保险诈骗罪的基本问题探究
作者：张明楷
一、实行行为
    根据《刑法》第198条的规定，保险诈骗罪包括五种行为：一是投保人故意虚构保险标的，骗取保险金；二是投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金；三是投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金；四是投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金；五是投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金。这些规定本身固然比较明确，但在适用过程中仍有两个问题需要探讨。
    其一，对于恶意复保险、隐瞒保险危险骗取保险金的行为应当如何处理
    复保险是指投保人对于同一个保险利益、同一保险事故，在同一时期向数个保险人分别订立数个合同的保险。如果复保险的各保险金额的总数没有超过保险标的的价值，而且告知各保险人，则通常是被允许的，不可能构成犯罪；但是，如果超过保险标的的价值，对保险人隐瞒复保险的事实，以取得双倍乃至更多的赔偿为目的进行保险，则属于恶意复保险，是不允许的。隐瞒保险危险骗取保险金，是指行为人隐瞒已经存在的危险，与保险人签订某种保险合同，从而骗取保险金。例如，行为人隐瞒自己的严重疾病与保险人签订健康保险合同，然后向保险公司通知病情，骗取保险金。
    这两种行为显然不属于《刑法》第198条第1款规定的第2至第5种情形；（注：或许有人认为，隐瞒保险危险骗取保险金的，属于第二种情形。但笔者不以为然。因为“对发生的保险事故编造虚假的原因”，显然是在订立保险合同后对发生的保险事故编造虚假原因。而隐瞒保险危险，是在订立保险合同时隐瞒事实真相。）另一方面，在行为人骗取数额较大保险金的情况下以无罪论处，也不利于保护法益。所以，需要研究这两种行为是否属于“故意虚构保险标的，骗取保险金”。笔者对此持肯定回答。
    首先，从虚构保险标的的含义来考虑。“保险标的是指投保人申请保险而由保险人承担风险的财产或者利益，……保险标的的实质为与被保险人的人身或者财产有关的利益。”（注：邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第24页。）虚构保险标的，既可能表现为将并不存在的保险标的虚构为已经存在的保险标的，也可能表现为将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的，还可能表现为将不符合保险合同要求的标的虚构为符合保险合同要求的标的，从而获得不应获得的保险金。
    在恶意复保险的情况下，行为人实际上是将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的。例如，行为人就同一保险标的向数个保险人订立火灾险时，应当在订立合同时向保险人履行复保险的通知义务；在发生火灾时，数个保险公司的赔偿金额的总和不超过保险价值；除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。（注：《中华人民共和国保险法》第40条第2款。）如果行为人故意不向保险人履行通知义务，就可能从数个保险人处得到全额赔偿，从而使得到的赔偿远远超过保险价值；这意味着行为人将价值较小的保险标的虚构为价值较大的保险标的，因而属于虚构保险标的。
    隐瞒保险危险骗取保险金的行为也是如此。以健康保险为例。健康保险合同（亦称疾病保险合同），是指投保人和保险人约定的、在被保险人发生疾病或者分娩以及由此致残、死亡时，保险人依约向被保险人或者受益人给付保险金的合同。（注：邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第534页。）健康保险是一种综合性的保险，其标的为被保险人的健康，故一般限制患有某些特种疾病的人投保健康保险；假如投保人就被保险人的疾病投保，那么，在订立合同时，被保险人应是不存在该疾病的人；因此，订立健康保险合同时，投保人对于保险人就被保险人的年龄、职业、病史、现在的健康状况、生活习惯等的询问，应当如实告知。如果投保人隐瞒被保险人的疾病，待健康合同订立后，以被保险人患有某种疾病为由，请求保险人给付医疗费用、工资收入，就意味着将不符合保险要求的标的虚构为符合保险要求的标的；或者说，被保险人并不存在健康保险合同所要求的健康，而行为人通过隐瞒疾病的真相，虚构了被保险人身体健康的事实，这便是虚构保险标的。
    其次，从保险诈骗罪的构造来考察。恶意复保险与隐瞒保险危险的共同点是没有将有关真相告知保险人。在这种情况下，由于行为人只是在订立保险合同时隐瞒真相，事后似乎不再有欺诈行为，故很容易被认为不存在欺诈事实。但保险诈骗罪的构造与普通诈骗罪的构造完全相同：行为人实施欺诈行为（虚构事实、隐瞒真相）——被害人产生错误认识（误以为自己应当将财产交付或处分给行为人或第三者）——被害人基于认识错误处分财产——行为人或第三者取得财产——被害人遭受财产上的损失。（注：［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂1999年版，第176页以下。）而其中的欺诈行为本身可以是一种不作为。如德国、瑞士等国刑法都在诈骗罪条文中明文规定了“隐瞒事实”、“隐瞒不实之事实”的欺诈手段，此即不作为方式；（注：《德国刑法》第263条、《瑞士刑法》第148条等。）日本刑法虽然没有使用“隐瞒事实”等用语，但刑法理论都承认不作为的欺诈行为可以构成诈骗罪（注：［日］大冢仁：《刑法概说（各论）》，有斐阁1992年改订增补版，第237页；［日］前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版社1995年第2版，第253页。），审判实践上也有将隐瞒既往病史订立人寿保险合同的行为认定为不作为欺诈（以诈骗罪论处）的判例。（注：日本《大审院刑事判决录》第11辑，第85页；第24辑，第939页。）我国刑法没有明文规定欺诈手段的内容，但刑法理论上没有争议地认为，欺诈手段表现为虚构事实、隐瞒真相；一些教科书在给保险诈骗罪下定义时也指出：“保险诈骗罪，是指以非法占有为目的，以虚构事实、夸大事实、隐瞒真象等手段诈骗保险金，数额较大的行为。”（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第753页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第502页。）而隐瞒真相就包括应当讲明真相而没有讲明真相的情况，此乃不作为的欺诈行为。（注：请注意，这只是说各种诈骗罪中的欺诈行为可以是不作为，不意味着整个诈骗罪是不作为。）具体地说，行为人有向对方告知某种事实的义务，但不履行这种义务，导致对方陷入认识错误，或者使对方继续陷入认识错误，行为人利用这种错误取得财物的，就属于诈骗行为。同样，行为人与保险人订立合同时，有义务向保险人说明复保险、现在的健康状况等事实，却故意不履行这种说明义务，使保险人产生认识错误，从而取得保险人数额较大的保险金的，理当属于保险诈骗行为。
    其二，如何认定保险诈骗罪的着手
    先看一个案例：甲租用某建筑公司场地开了一舞厅，并为舞厅财产投了32万元人民币保险，后因甲无力支付租金，场地被建筑公司封锁。甲在气急又无奈的情况下，决定放火烧毁歌舞厅：一来可以解对建筑公司之恨，二来可以从保险公司获取保险赔偿金。甲在放火后败露，未到保险公司索赔即被当地公安机关抓获归案。（注：潘申明：《本案应数罪并罚》，《法制日报》1999年4月18日，第4版。）甲的行为构成放火罪无疑，问题在于是否已经着手实行了保险诈骗行为？
    我国刑法理论一直认为犯罪构成以既遂为模式，刑法分则所规定的行为为实行行为，开始实施刑法分则所规定的行为便是着手实行犯罪。如有的教科书指出：“所谓犯罪的实行行为，是指刑法分则中具体犯罪构成客观方面的行为。”因此，“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。如故意杀人罪中的杀害行为，抢劫罪中的侵犯人身行为和劫取财物行为等。”（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第269、273页；高铭暄主编：《新编中国刑法学》上册，中国人民大学出版社1998年版，第211、215页。）根据这种观点，只要行为人以骗取保险金为目的，开始实施《刑法》第198条所规定的虚构保险标的、对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度、编造未曾发生的保险事故，造成财产损失的保险事故、造成被保险人死亡、伤残或者疾病等，就属于已经着手实行保险诈骗行为；如果由于意志以外的原因没有骗取保险金，就属于保险诈骗罪的未遂犯。
    但是，首先，这种形成的客观说或定刑说没有从实质上回答什么叫实行行为。诚然，实行行为必须是符合犯罪客观要件的行为，这是罪刑法定原则决定的。但问题在于如何认定何种行为符合刑法分则所规定的构成要件。例如，究竟什么行为叫“杀人”？什么行为叫“盗窃公私财物”？这不可能从形式上而必须以行为对法益的侵犯程度为依据进行认定。因为犯罪的本质是侵犯法益，没有侵犯法益的行为不可能成立犯罪，当然也不可能成为实行行为。（注：张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期。）不仅如此，即使某种行为具有侵害法益的危险性，但这种危险性非常小时，刑法也不可能将其规定为犯罪，该行为也不可能成为实行行为。因此，“所谓‘杀人’行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为，而必须是类型性地导致他人死亡的行为。例如，希望他人死于新干线而使他人勉强乘坐新干线，即使碰巧实际上发生事故而死亡，也不能说使他人乘坐新干线的行为是‘杀人’行为。只是意欲、意图发生结果还不成立未遂，必须具有符合构成要件的具有一定危险性的行为。”（注：［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版社1998年版，第125页。）况且，我国刑法规定处罚犯罪预备行为。预备行为与实行行为的实质区别在于侵害法益的危险程度不同，而不是危险有无的不同，否则不能说明预备犯的处罚根据。所以，实行行为并不仅仅意味着是形式上符合构成要件的行为，而是“具有发生结果的一定程度以上的危险性的”行为。（注：［日］前田雅英：《刑法的基础——总论》，有斐阁1993年版，第92页。）或者说，实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为。具体到本案来说，造成保险事故的行为，只是为诈骗保险金创造了前提条件；如果行为人造成保险事故后并未到保险公司索赔，保险制度与保险公司的财产受侵害的危险性就比较小；只有当行为人向保险公司索赔时，才能认为保险制度与保险公司的财产受侵害的危险性达到了紧迫程度。因此，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是实行行为；开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。（注：张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第130页以下。）
    其次，一方面，“一旦采取形式的客观说或定刑说，在许多场合，实行的着手时期就有过于推迟的倾向。例如，杀人实行着手是抠动枪支的扳机之时，仅瞄准还不着手。”（注：［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第313页。）另一方面，在某些场合，形式的客观说也可能使着手提前。根据该说，只要行为人与保险人签订保险合同时虚构了保险标的，只要为了骗取保险金而故意制造财产损失的保险事故，就属于已经着手实行保险诈骗行为，这显然使保险诈骗罪的着手过于提前，从而扩大了保险诈骗罪的处罚范围。而且，在保险诈骗的五种情形中，除了第一种通常是在签订保险合同时就有骗取保险金的故意之外，后四种可能是在签订保险合同后才产生保险诈骗的故意。采取上述形式的客观说，则有可能将正常签订保险合同的行为认定为保险诈骗行为。如果以行为人开始向保险公司索赔认定为保险诈骗罪的着手，则不致出现这种不合理现象。
    最后，从刑法总则关于预备犯罪的规定来看，为了犯罪，准备工具、制造条件的，属于犯罪预备。而行为人在签订保险合同时虚构保险标的、在发生保险事故后暗中编造保险事故的虚假原因、在签订保险合同后制造保险事故等行为，都只是为以后骗取保险金制造了条件，因而完全符合犯罪预备的特征。
    笔者也注意到，德国刑法第265条规定的诈骗保险金罪是以开始实施造成财产损失的保险事故为着手的。但德国刑法对诈骗保险金罪的规定与我国刑法对保险诈骗罪的规定存在重大区别。德国刑法第263条规定了普通诈骗罪，其中“情节特别严重的”情形包括部分保险诈骗行为，即“为诈骗保险金目的，行为人或他人故意将有重大价值之物予以烧毁，或因纵火而使其全部或部分毁损，或将船舶弄沉或触礁，而谎报保险事故的”。这种属于保险诈骗同时又属于普通诈骗罪中的情节特别严重的情形，仍然以行为人开始向保险人实施欺诈、歪曲或隐瞒事实的行为时为着手，甚至以被害人开始处分财产时为着手。（注：［德］H•Jescheck、T•Weigend：《德国刑法总论》，［日］西原春夫等译，成文堂1999年版，第405页。）而德国刑法第265条规定：“为使自己或第三人从保险中获好处，对投保的防止沉没、毁损、影响使用、损失或盗窃之保险标的物加以毁损、损坏，使其不能使用，去除或转让他人，如行为未依第263条科处较重刑罚，处3年以下自由刑或罚金。”根据这一规定，只要行为人以骗取保险金为目的，开始制造保险事故的，就是诈骗保险金罪的着手。然而，德国刑法的这一规定本身及其立法背景与我国刑法大不相同。
    德国刑法与刑法理论重视行为无价值，强调行为本身侵害法益的危险性，于是形成了法益保护的早期化。这是因德国刑法理论认为，现代社会的危险现象越来越普遍、越来越严重，除了传统的危险（即初期资本主义社会就存在的企业的危险、自然探险家的危险、医疗的危险、航海的危险等职业上的危险）、产业——福利国家的危险（即不是由个人或特定人的团体导致的危险，而是社会化的危险）外，还有新的危险（即臭氧层的破坏、森林的毁灭、大气污染等危险）。正因为危险无处不在，故德国刑法学者称现代社会为“危险社会”。在公民面临诸多危险而丧失了安全感的情况下，德国刑事立法与刑法理论所采取的对策之一，是实行法益保险的早期化，主要表现在将部分一旦既遂后果便不堪设想的未遂罪规定为既遂罪，甚至将预备行为规定为独立的犯罪，或者增加危险犯的规定，从而使危险消除在危险状态阶段，更好地保护法益。（注：金尚均：《论现代刑法中的法益保护的早期化——以德国近年来的讨论为基础》，《立命馆法学》1994年第233号，第41页以下；第235号，第83页以下。）上述第265条的规定，实际上是将部分保险诈骗的预备行为规定为既遂犯罪，从而更好地保护保险人的财产。但我国一直实行惩办与宽大相结合的刑事政策，注重控制刑法的处罚范围；新刑法重视结果无价值，虽然在总则中保留了处罚预备犯的规定，但在分则中并不存在将预备行为作为既遂犯罪予以规定的条文，司法实践中也极少处罚预备行为。既然如此，我国就不能照搬德国的刑法规定与刑法理论，而应以本国国情与刑法立法确定保险诈骗罪的着手。
    二、危害结果
    保险诈骗罪侵犯的是复杂客体，即保险制度（或保险秩序）与保险人的财产。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第753页；鲜铁可：《金融犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第466页。）刑法将保险诈骗罪规定在分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中，表明本罪所属类罪的同类客体是社会主义市场经济秩序；保险制度是社会主义市场经济体制的组成部分，它既有利于市场主体维护正常的生产经营秩序与竞争秩序，也有利于维护市场经济所需要的安定社会环境，因此，保险诈骗罪的主要客体是保险制度或保险秩序，次要客体是保险人的财产。如果某种行为只是侵犯了保险人的财产，而没有侵犯保险制度，就不可能构成保险诈骗罪。“（注：但是，这并不意味着次要客体不具有意义。如果某种行为只是破坏了保险制度，而没有侵犯（包括侵害与威胁）保险人的财产，则不可能构成保险诈骗罪。）这种复杂客体决定了本罪的危害结果的双重性：一是对保险制度或秩序的破坏，二是对保险人财产的侵害（骗取保险金）。但是，刑法并没有针对前一危害结果作出明文规定，而只是规定了诈骗保险金数额较大的危害结果。于是，以下两个问题需要研究。
    其一，刑法为什么没有规定主要客体受侵害这一危害结果
    在笔者看来，刑法之所以没有规定主要客体受侵害这一危害结果，主要基于以下三个原因：首先，只要行为人以刑法规定的方法向保险人诈骗保险金，就必然破坏了保险制度。这是因为保险既是一种经济制度，也是一种法律关系。保险合同正是维护保险秩序与实现保险关系的基本手段。保险合同属于最大诚信合同。“在保险合同中，投保人被要求必须向保险人真实地陈述一切有关重要事实和情况，不得有丝毫欺骗、虚假或隐瞒，亦即在遵守诚实信用原则这一问题上，法律对投保人提出了较之其他合同的当事人更为严格的要求。”（注：覃有土主编：《保险法教程》，法律出版社1995年版，第57页。）如果行为人严格遵守诚实信用原则，保险制度与保险秩序就会得以维护；反之，如果行为人违反诚实信用原则，采取各种欺诈手段骗取保险金，则必然破坏保险制度与保险秩序。其次，保险诈骗行为对于保险制度的破坏这一结果是无形的，而诈骗数额较大保险金这一结果是有形的。罪刑法定原则要求构成要件的明确性，明确性意味着司法机关容易根据构成要件与法定刑定罪量刑。与保险制度遭到破坏相比，骗取数额较大的保险金这一事实是容易认定的构成要件要素。最后，《刑法》第198条规定危害结果这一要素显然是为了限制处罚范围。如果将保险制度的破坏作为危害结果进行规定，则根本不可能起到限制处罚范围的作用。因为任何保险诈骗行为都必然破坏保险制度，只是破坏的程度不同而已；而规定诈骗保险金数额较大，则能够将诈骗保险金数额较小或者没有骗取保险金的行为排除在犯罪之外，明显可以起到限制处罚范围的作用。
    其二，以何种危害结果的发生作为保险诈骗罪既遂的标志
    根据我国的刑法理论与司法实践，对保险诈骗未遂的可能以未遂犯论处。（注：当然，这并不意味着对保险诈骗未遂的行为均得以未遂犯论处；例如，对于一些以骗取较少保险金为目的，而诈骗保险金未得逞的行为，不应当作为未遂犯处罚。）与普通诈骗罪一样，保险诈骗罪也属于结果犯；一般认为，在结果犯的场合，只有发生了危害结果才可能成立犯罪既遂。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第265页。）但问题是，本罪的危害结果具有双重性，那么，应当以何种危害结果的发生作为保险诈骗罪既遂的标志呢？
    在复杂客体的犯罪中，通常是以主要客体遭到侵害作为既遂标志的。例如，以勒索财物为目的的绑架罪，主要客体是他人的人身权利，次要客体是他人的财产，故以行为人绑架了被害人作为既遂标志，而不以行为人取得了赎金作为既遂标志。再如，在抢劫罪中，主要客体是财产，次要客体是人身权利，故以行为人是否侵害了财产作为既遂标志。（注：当然，在结果加重犯的场合，能否以被害人的重伤或死亡作为既遂的标志，还存在争议。但这主要涉及的是结果加重犯有无未遂的问题，而不是抢劫罪本身的既遂标志问题。）如前所述，保险制度受侵害是一种非物质性结果，而且只要行为人实施保险诈骗行为，就应当认为该行为侵害了保险制度。但如果以主要客体受侵害这一结果作为既遂的标志，就会出现两个难以克服的缺陷：其一，由于非物质性结果难以认定，以此作为既遂标志，必然不利于区分既遂与未遂；其二，由于任何保险诈骗行为都必然破坏保险制度，以此作为既遂标志，必然形成任何保险诈骗行为都是既遂而没有未遂的局面。所以，刑法理论上没有人认为本罪应当以保险制度受侵害作为既遂标志。司法实践上也以骗取数额较大的保险金作为既遂标志，如最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：“已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获得财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”而该解释所说的“诈骗案件”包括了保险诈骗案件。这表明保险诈骗罪也是以行为人骗取了数额较大的保险金作为既遂标志的。笔者也赞成这种做法，但其合理性并非不言自明，而需要探讨。
    首先，非物质性结果不易作为既遂标志。既遂与未遂的划分是为了从一个方面说明行为对法益的侵犯程度，既遂犯罪侵害了法益，未遂犯罪只是威胁了法益。离开这一宗旨区分既遂与未遂就毫无意义。非物质性结果是否发生只是一种理性判断，而难以具体测量与认定；如果以此作为既遂与未遂标志，则不能实现区分既遂与未遂的目的。基于同样的理由，如果某种犯罪行为的结果仅仅表现为非物质性结果，则没有必要区分既遂与未遂。（注：张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第462页。）
    其次，应当联系行为人的主观心理状态判断犯罪是否既遂。笔者认为，犯罪未得逞是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生（注：张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第257页。）；其中的危害结果应限于物质性危害结果。在保险诈骗罪中，行为人追求的是骗取保险金；行为人所追求的这一目的，相对于保险人而言，则是财产受到侵害；这一结果也是保险诈骗行为性质所决定的危害结果，应当作为保险诈骗罪的既遂标志。需要指出的是，上述观点并不意味着在目的犯中均以目的的实现作为既遂标志。目的犯中的目的分为两类：一类是行为人实施符合构成要件的行为就可能实现的目的，这一目的的内容与该罪行为性质所决定的危害结果的内容相同（断绝的结果犯、直接目的犯）。如《刑法》第192条的集资诈骗罪，行为人以诈骗方法非法集资数额较大的，其“非法占有目的”便实现了。另一类是行为人实施符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的，这一目的的内容与行为性质所决定的危害结果的内容不相同或者部分不相同（短缩的二行为犯、不完全的二行为犯、间接目的犯）。（注：［日］大冢仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年改订增补版，第126页。）如《刑法》第126条第（二）项规定的“制造无号、重号、假号的枪支的”行为本身，还不能实现“非法销售的目的”。再如，《刑法》第152条规定的走私淫秽物品的行为本身还不能实现“牟利或者传播的目的”。笔者认为，在第一类目的犯中，由于危害结果的发生同时意味着目的的实现，因而在一定限度内也可以说，目的的实现是既遂的标志。（注：但在结果的发生与目的的实现并非一致的情况下，这一结论不能成立。张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第425页以下。）但在第二类目的犯中，行为性质所决定的危害结果的发生不意味着目的的实现，故不能说目的的实现是犯罪既遂的标志。
    最后，将保险人的财产受损失这一结果作为保险诈骗罪的既遂标志，与本罪的主要客体之间也并非矛盾。我们一方面可以认为保险人的财产受损失是一种危害结果，另一方面也可以认为，保险人的财产受损失是保险制度受侵害的一个重要表现，二者完全成正比关系。换言之，如果保险人的财产遭受损失，则表明行为对保险制度的破坏程度严重；如果保险人的财产没有遭受损失，就表明行为对保险制度的破坏没有达到既遂的严重程度（在处罚未遂的情况下）或者没有达到犯罪的严重程度（在不处罚未遂的情况下）。
    三、主观要素
    根据《刑法》第14条、第15条和第198条的规定，保险诈骗罪只能由故意构成；不仅如此，如果认为本罪必须具有非法占有的目的，则其主观上只能由直接故意构成。（注：但应否限定为直接故意，还是需要研究的问题。这里涉及到的另一问题是：目的犯能否出于间接故意？）但问题是，《刑法》第198条并没有象第192条、第193条那样，明文要求“以非法占有为目的”。因此，以下两个问题需要讨论。
    其一，本罪应否要求“以非法占有为目的”
    虽然《刑法》第198条没有明文规定本罪主观上必须“以非法占有为目的”，但刑法理论上均对此予以肯定。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第755页；高铭暄主编：《新编中国刑法学》下册，中国人民大学出版社1998年版，第638页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第539页；陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第510页。）笔者也认为，“行为人主观上具有非法获得保险金的目的”。（注：张明楷：《刑法学（下）》，法律出版社1997年版，第654页。）但在刑法没有明文规定的情况下，为什么可以增加目的这一要素呢？
    刑法分则的某些条文之所以明文规定以非法占有为目的或以营利为目的，往往是出于两个原因：第一，如果不具有特定目的，则其行为对法益的侵犯性不可能达到值得追究刑事责任的程度。如高利转贷罪、赌博罪等。第二，是否具有非法占有的目的或营利目的，反映出行为对法益的侵犯程度不同，因而成为区分此罪与彼罪的一个要素。例如，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪，都是非法取得不特定人、多数人的资金的行为。两罪的法定刑之所以相差甚大，就是因为前者以非法占有为目的，永久性地剥夺他人财产；后者不具有非法占有的目的，只是暂时性地侵犯他人财产的占有权与使用权。
    而在一些明显需要非法占有的目的，又不至于出现混淆罪与非罪、此罪与彼罪的场合，刑法分则条文往往并不明文规定非法占有目的。这样的情况几乎存在于各国刑法中。因为“法律是欲以极少数的条文，网罗极复杂的社会生活，为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”（注：林纪东：《法学通论》，中国台湾远东图书出版公司1953年版，第89页。）例如，日本刑法没有明文规定盗窃罪、诈骗罪必须出于不法所有的目的，但通说认为，盗窃罪、诈骗罪的主观要件除了故意外，还需要有不法所有的目的。（注：［日］中森喜彦：《不法领得的意思》，阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第5卷，法学书院1993年版，第87页以下。）我国刑法理论一直认为，盗窃罪、诈骗罪的主观要件包括“非法占有的目的”。（注：高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（下编），中国法制出版社1999年版，第900页、第906页；苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第659页、第665页；等等。）对此笔者也是赞成的。因为如果没有非法占有的目的即不法所有的目的，就不可能将盗窃罪与一般的资用行为、诈骗罪与一般的骗取行为、经济纠纷相区别；即使将盗窃罪、诈骗罪的故意解释为永久性地剥夺他人财产所有权，以便将一般盗用行为与骗用行为排除在外，但如果没有非法占有的目的，就不可能区分盗窃罪、诈骗罪与故意毁坏财物等罪的界限。（注：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第392页。）这说明，刑法虽然实质上要求具备某种构成要件要素，但可能因为众所周知、广为明了，而有意在文字上予以省略。此外，在没有规定保险诈骗罪的国家（如日本），保险诈骗是作为普通诈骗罪论处的；在《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》颁布之前的我国，保险诈骗也是作为普通诈骗罪论处的。（注：张明楷：《市场经济下的经济犯罪与对策》，中国检察出版社1995年版，第274页以下。）刑法对于诈骗罪没有明文规定非法占有的目的，而保险诈骗行为在没有特别规定的情况下属于诈骗罪，在刑法特别将保险诈骗罪作为独立犯罪作出规定的情况下，规定普通诈骗罪的条文与规定保险诈骗罪的条文是普通法条与特别法条之间的关系，即保险诈骗行为首先是符合普通诈骗罪构成要件的行为。这也足以从另一方面说明保险诈骗罪要求非法占有的目的。
    事实上，《刑法》第198条的对保险诈骗罪客观要件的规定足以说明本罪主观上必须出于非法占有的目的，因为该条规定的五种行为中的目的行为都是“骗取保险金”，即以欺诈的方法取得保险金，而这里的“取得”显然不是指暂时取得，而是永久性取得。既然客观上是永久性取得保险金，那就说明行为人除了主观上认识到自己的行为会永久性地剥夺他人财产之外，还具有不法所有保险金的目的。
    在刑法的明文规定之外增加构成要件要素，并不违反符合罪刑法定原则。从形式上说，刑法分则条文不可能将所有犯罪的构成要件要素都完整地规定下来，有一些众所周知的要素，刑法为了实现简短的价值，而有意不作规定。换言之，在通过对其他构成要件要素的分析和对相关条文的比较，完全可以得知哪些是构成要件的要素的情况下，刑法可能有意省略对这种构成要件要素的规定。从实质上说，罪刑法定原则是为了限制司法权力。由于构成要件要素越多，符合构成要件的情形越少、处罚范围也越小，故在必要且合理的情况下增加构成要件要素，意味着限制刑法的处罚范围，因而意味着限制司法权力。（注：毫无疑问，不管是学理解释还是司法解释，都不应当随意在刑法规定之外添加构成要件要素。张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第391页以下。）由此看来，这种超法规的构成要件要素与超法规的正当化事由一样，都起着限制处罚范围的作用。
    其二，如何理解“以非法占有为目的”
    保险诈骗罪中的非法占有目的，实际上是指不法所有的目的，即永久性地剥夺保险人对保险金的所有权，使自己或者第三者成为保险金的不法所有人。对此本文不予赘述。这里所要说明的是，保险诈骗罪中的非法占有目的，除了包含以行为人本人非法占有为目的之外，还应当包含以使第三者（包括单位）非法占有为目的。第一，刑法规定或者刑法理论要求以非法占有为目的，无非是要表明行为人是为了永久性地剥夺他人的财产，并遵从财物的经济用途进行利用（注：故意毁坏公私财物时，也永久性地剥夺了公私财产（权），但行为没有遵从财物的经济用途进行利用的意思，故不属于“以非法占有为目的”。）；从而说明行为对法益的侵犯程度，标明罪与非罪、此罪与彼罪的界限。但不管是行为人本人非法占有，还是第三者非法占有，都同样说明行为对法益的侵犯程度。例如，投保人自己作为受益人而编造未曾发生的保险事故骗取保险金时，侵犯了保险制度与保险人的财产；同样，投保人将第三者作为受益人而编造未曾发生的保险事故，骗取保险金，使作为第三者的受益人取得保险金时，也侵犯了保险制度与保险人的财产。由此看来，行为人是为了本人非法占有还是为了第三者非法占有，对法益的侵犯程度并不产生影响。从刑法的目的来说，保险人的财产是受刑法保护的，不能说行为人为了第三者或者某单位而诈骗保险金时，保险人的财产就不受刑法保护了。（注：张明楷：《论刑法中的“以营利为目的”》，《检察理论研究》1995年第4期。）第二，刑法规定以及刑法理论上的“以非法占有为目的”，并没有限定为“以本人非法占有为目的”；既然如此，“以非法占有为目的”当然可能包含以使第三者非法占有为目的。第三，其他国家的刑事立法、刑法理论与司法实践，都没有将不法所有的目的限定为本人不法所有。例如，奥地利刑法第127条以下规定的各种取得财产的犯罪的主观要件都是“意图为自己或者第三人不法之利益”，而不限于本人的利益；瑞士刑法第137条以下所规定的取得财产的犯罪的主观要件都是“为自己或第三人不法之利益”；前述德国刑法第265条规定的诈骗保险金罪明文规定“为使自己或第三人从保险中获得好处”；日本刑法将保险诈骗以普通诈骗罪论处，刑法对普通诈骗罪没有不法所有的目的的明文规定，但刑法理论的通说以及审判实践认为，诈骗罪要求不法所有的目的，而该目的包括使第三者不法所有为目的。（注：张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第599页以下。）
    明确这一点，对于保险诈骗罪的认定具有特别重要的意义。因为本罪的主体总体来说包括投保人、被保险人与受益人。投保人可能为了使被保险人或受益人获得保险金而实施保险诈骗行为，被保险人也可能为了使受益人获得保险金而实施保险诈骗行为；自然人也可能为了单位的利益而实施保险诈骗行为。对此，也应当认定行为人具有非法占有的目的，从而以诈骗罪论处。如果认为非法占有目的仅限于以行为人本人占有为目的，则对类似行为不得以保险诈骗罪追究刑事责任；这显然不利于维护保险制度和保护保险人的财产。
    四、共同犯罪
    保险诈骗罪不是必要的共犯，因此，对于二人以上共同犯保险诈骗罪的，应当依照刑法总则关于共同犯罪的规定处理。尽管如此，仍然有两个问题需要研讨。
    其一，《刑法》第198条第4款的规定属于什么性质
    《刑法》第198条第2款规定：“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处。”笔者认为，本款属于注意规定，而非特别规定。
    注意规定是在刑法已有相关规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定；注意规定的设置并没有改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申或者具体化；即使没有注意规定，也存在相应的法律适用根据（即按相关规定处理）。例如，即使没有《刑法》第287条的规定，对于利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等行为，也应按照相应的犯罪定罪量刑，而不是按非法侵入计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪定罪处罚；换言之，《刑法》第287条的规定并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或减少某种要件。特别规定则不同，它指明即使某种行为不符合普通规定，但在特殊条件下也必须按基本规定论处。如果没有特别规定，意味着对该行为不能依照基本规定论处。（注：特别规定有不同的含义；这里的特别规定是在与注意规定相对应的意义上使用的，不是指特别法条。）例如，如果没有《刑法》第269条的规定，对于犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，就不得以抢劫罪定罪处罚。
    区分注意规定与特别规定的基本意义，在于明确该规定是否修正或补充了相关的基本规定。换言之，将某种规定视为特别规定还是注意规定，会导致适用条件的不同，形成不同的认识结论；也会导致对相关条文的理解不同。（注：张明楷：《简论“携带凶器抢夺”》，《法商研究》2000年第4期。）例如，倘若认为本款属于特别规定，那么，可能得出以下两个结论：第一，其他行为即使符合刑法总则规定的共犯成立条件的，也不能以保险诈骗罪的共犯论处。例如，可能认为，一般人教唆他人实施保险诈骗行为的，也不得认定为保险诈骗罪的共犯。第二，在类似的条文中（如关于金融诈骗的其他条文）没有设立与本款类似规定的，即使行为人故意提供虚假证明文件，为他人诈骗提供条件的，不得以共犯论处。例如，可能认为，故意提供虚假证明文件，为他人诈骗银行贷款提供条件的，不得以贷款诈骗共犯论处。因为《刑法》第198条有明文规定，而第193条没有明文规定。假如，认为本款属于注意规定，则不可能得出上述结论，而只能得出以下两个结论：第一，除了保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的成为共犯之外，其他行为只要符合刑法总则规定的共犯成立条件，也应以保险诈骗罪的共犯论处；第二，即使在类似的条文中没有与本款类似的规定，也应当根据刑法总则关于共犯成立条件的规定，认定是否成为共犯。
    显然，本款属于注意规律。一方面，由于《刑法》第229条规定了中介组织人员提供虚假证明文件罪，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的行为，也可能符合第229条的规定，故本款旨在引起司法人员的注意，对于上述行为不得认定为中介组织人员提供虚假证明文件罪，必须以保险诈骗罪的共犯论处。另一方面，即使没有本款规定，对于上述行为也应当按照刑法总则关于共犯的规定，以保险诈骗罪的共犯论处。因此，对于其他金融诈骗罪而言，即使没有关于共犯的故意规定，对于故意为金融诈骗的行为人提供虚假证明文件或其他便利条件的，也应当认定为金融诈骗罪的共犯。
    明确注意规定与特别规定的区别，对于解决相关问题具有重要意义。例如，关于贪污罪，《刑法》第382条第3款明文规定，与国家工作人员、受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理经营国有财产的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处；而《刑法》第385条对于受贿罪却没有类似规定。可能有人认为，与国家工作人员相勾结伙同受贿的，不得认定为受贿罪的共犯。事实上，刑法第382条第3款是注意规定，而非特别规定；即使没有该款的规定，对于与国家工作人员等相勾结伙同贪污的，也应当认定为贪污共犯，因为这种行为完全符合刑法总则规定的共同犯罪的成立条件；刑法作出这种注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗等罪。刑法就受贿罪没有类似规定，是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题。所以，在没有注意规定的情况下，仍然可以根据刑法总则的规定，将与国家工作人员相勾结伙同受贿的行为人，认定为受贿罪的共犯（如后所述，假如伙同受贿的行为能够成立其他重罪，则可能依其他重罪处罚）。
    其二，保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金的，应当如何定罪
    根据《刑法》第183条的规定，“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的”，以职务侵占罪定罪处罚；国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有公司从事公务的人员实施上述行为的，以贪污罪定罪处罚。上述规定，虽然是就保险公司的工作人员单独行为而言，问题是保险诈骗的行为人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金，构成共同犯罪时，应当如何定罪？
    有一种观点指出：“有些不法的投保人、被保险人或者受益人为了顺利地骗取保险金，在实施保险诈骗之前或者进行诈骗的过程中，就与保险公司的工作人员互相勾结，使保险公司的工作人员在审查和确定理赔责任的过程中，明知保单没有效力、被保险人所提供的与索赔有关的证明和材料不齐全或不真实，反而予以确认。由于有保险公司的工作人员充当诈骗分子的‘内应’，往往使得保险诈骗犯罪轻而易举地实现。对于这种情况，也应当以保险诈骗的共犯论处。”（注：鲜铁可：《金融犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第471页。）但这种观点过于绝对。因为在二个以上共犯人的行为各自可能符合不同犯罪构成要件的情况下，究竟应当如何确定共同犯罪的性质，还存在争议。但不管采取哪一种观点，都难以对上述行为均以保险诈骗罪的共犯论处。另有一种观点认为，对于上述行为，“所定罪名应当相同”。（注：王晨：《诈骗犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版，第221页。）这种否定分别定罪的可能性的观点也值得商讨。
    源于司法解释的观点是，对上述情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”尽管这一解释受到了不少批判，也被此后的刑事立法所否认，但最高人民法院2000年6月27日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》仍然指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”按照这一观点，投保人、被保险人、受益人（在无必要情况下，以下简称为投保人）与保险公司的工作人员内外勾结骗取保险金的，也应依主犯的犯罪性质定罪。如果主犯是保险公司的工作人员，则将共同犯罪认定为职务侵占罪或贪污罪；如果主犯是投保人，则将共同犯罪认定为保险诈骗罪。这种观点虽然具有一定的合理性，但存在诸多缺陷：第一，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，是确定共犯人种类的依据，而不是定罪的依据；主从犯是在确定了共同犯罪性质的前提下认定的，而不能相反；否则便是先确定量刑情节后认定犯罪性质。第二，如果投保人与保险公司的工作人员在共同犯罪中起相同的主要作用，无法确定罪名。第三，为共犯人避重（刑）就轻（刑）指明了方向。例如，在公司中，国家工作人员与非国家工作人员为了避免贪污罪的刑罚，有意识地由非国家工作人员起主要作用，即便以后被司法机关发觉也不可能成立贪污罪。
    正因为如此，不少学者主张应当按照实行犯的犯罪性质决定共同犯罪的性质（注：马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第584页以下。），笔者也曾经指出：“一般公民与特殊主体共同犯罪的，以实行犯所犯之罪定罪。”（注：张明楷：《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第529页。）虽然这一观点更具有合理性，但也面临着难题；第一，如何确定实行行为？因为实行行为具有相对性，甲罪中的帮助行为可能是乙罪中的实行行为。如前所述，作为保险事故财产评估人的中介组织人员故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗保险金提供条件的，是保险诈骗罪帮助行为，却是中介组织人员提供虚假证明文件罪的实行行为。与此相联系，两种不同的特殊主体共同犯某罪时，如何确定实行犯？如非国有公司的工作人员与国家工作人员共同非法占有该公司的财物时，谁是实行犯？如果均为实行犯，又如何确定罪名？第二，难以保证罪刑相适应。《刑法》第382条之所以明文规定内外勾结的以贪污罪的共犯论处，一个重要原因是贪污罪的法定刑重于盗窃罪的法定刑。如果法定刑存在相反的情况，即如果以一般主体的行为性质定罪法定刑更重时，上述观点就存在明显的缺陷。
    笔者认为，以实行行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的，但为了解决上述难题，必须有适当的补充原则。
    由于实行行为具有相对性，投保人与保险公司的工作人员相勾结骗取保险金时，就保险诈骗而言，投保人实施的行为是实行行为；就职务侵占罪或贪污罪而言，保险公司的工作人员实施的是实行行为。另一方面，由于非实行行为也具有相对性，就职务侵占罪与贪污罪而言，投保人的行为是教唆行为、帮助行为；就保险诈骗罪而言，保险公司的工作人员的行为属于教唆行为、帮助行为。所以，在投保人与保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下，投保人便既是保险诈骗罪的实行犯，又是职务侵占罪或贪污罪的教唆犯、帮助犯。既然如此，就表明投保人的行为同时触犯了两个罪名：保险诈骗罪与职务侵占罪或贪污罪，保险公司的工作人员的行为也同时触犯了两个罪名：职务侵占罪或贪污罪与保险诈骗罪。基于同样的理由，对内外勾结骗取保险金的案件，既可能认定为保险诈骗罪的共同犯罪，也可能认定为职务侵占罪或贪污罪的共同犯罪。
    接下来要考虑的是，以什么为标准确定共同犯罪的性质？如前所述，笔者倾向于以实行犯的行为性质决定共同犯罪的性质，但在从不同角度观察存在不同的实行行为的情况下，需要进一步考虑如何确定共同犯罪的性质。对此，我们可以从有关正犯与共犯的区别的主观说、实质的客观说、犯罪事实支配理论中受到启发。
    主观说以因果关系理论中的条件说为基础，认为所有条件都是原因，所有的条件都是等价的，故不可能从客观上区分正犯与共犯，只能从行为人的主观方面来寻求二者的区别。其中的目的说或利益说(Interessentheorie)认为，为了实现自己的目的或者为了自己的利益而实施行为的，是正犯；为了实现他人的目的或者为了他人的利益而实施行为的，是共犯。其中的故意说(Dolustheorie)认为，以“实施自己的行为的意思”(animus auctoris)或自己行为的意思而实施行为的，是正犯；以“加担他人的行为的意思”(animus socii)或加担行为的意思而实施行为的，是共犯。（注：［日］本村龟二：《犯罪论的新构造（下）》，有斐阁1968年版，第82页以下。）
    实质的客观说(material-objektive Theorie)是为了克服形式的客观说而产生的学说。其中的重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。如日本学者平野龙一指出，对于正犯与共犯的区别，应当从实质上考察，即行为人的行为对于犯罪的完成是否“在实质上起到必要的或重要的作用”。（注：［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第398页。）平野龙一倡导的这一学说在日本得到了广泛认同。必要性说(Theorle der Notwendigkeit)主张，凡是对于犯罪事实属于不可或缺的加功者，就是正犯，其余皆为共犯；所谓不可或缺的加功者，是指如果没有其加功，则无由发生犯罪事由。同时性说(Theorie der Glrichzeitlichkeit)提倡，在犯罪行为（实行行为）之同时对于该犯罪事实予以加功者，属于正犯，在犯罪行为之前予以加功者，属于共犯。优势说(Theorie der Uberordnung)提出，共同正犯与帮助犯之间，没有固定的区分标准，只能根据具体情况进行判断。（注：柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国台湾瑞兴图书股份有限公司1999年版，第190页。）
    Roxin发展了前述理论，形成了颇为精致的犯罪事实支配理论(Tatherrschaftslehre)。该理论认为，正犯是具体犯罪事实的核心角色(Zentralgestalt)，该核心角色由犯罪事实支配要素、特别义务之侵害及亲手实施建构而成。就故意犯而言，犯罪事实支配由三大支柱形成：一是行为支配(Handlungsherrschaft)，主要针对亲手且具有目的性之构成要件实现而言。即任何犯罪行为的实现，必然有行为支配存在；在数人参与犯罪时，其中实现构成要件的人，必定有行为支配存在。二是意思支配(Willensherrschaft)，主要作为认定间接正犯的标准。即如果参与者之间存在纵向的前后关系时，对于幕后者的参与形态，必须通过意思支配基准来认定。凡是事实情状是借助强制、错误、利用优势知识及组织机制所形成的，则幕后人具有意思支配，因而成为间接正犯。三是功能性支配(funktionale Herrschaft)，主要是为了认定共同正犯的犯罪事实支配的共同性。即在多数参与者之间，存在对等的横向参与关系，如果功能性支配确立，则所有参与者皆为共同正犯。（注：柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国台湾瑞兴图书股份有限公司1999年版，第195～196页。）
    不难发现，主观说注重行为人的主观内容；实质的客观说注重行为的对侵犯法益的客观作用；犯罪事实支配理论根据不同情况将二者结合起来了。尽管大体上可以说共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的，但在从不同角度看各行为人都有自己的实行行为时，恐怕关键的在于考察谁是共同犯罪的核心角色。如果投保人是共同犯罪中的核心角色，则可认定共同犯罪的性质为保险诈骗罪；如果保险公司的工作人员为核心角色，则可认定共同犯罪的性质为职务侵占罪或贪污罪。至于核心角色的确定，则必须综合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被害法益等方面来考察。
    但是，在认定了共同犯罪的性质是保险诈骗罪或者职务侵占罪、贪污罪之后，对不同的共犯人仍然存在分别定罪的可能性；因为共同犯罪不要求构成要件完全相同，只要求构成要件部分相同。
    众所周知，行为共同说认为，二人以上以各自的犯罪意图实施相同行为（一般意义上的相同行为）时，就成立共同犯罪，不要求各共犯的行为符合同一犯罪的构成要件。根据这一观点，甲以伤害的故意、乙以杀人的故意共同加害于丙时，成立杀人罪的共犯，但定罪时仍然分别认定为伤害罪与杀人罪。犯罪共同说认为，二人以上共同实施同一特定的犯罪（符合同一特定犯罪的构成要件）时，才成立共同犯罪。以往的犯罪共同说，一般是指完全犯罪共同说，即二人以上共同实施的行为在罪名上完全相同时，才成立共同犯罪。根据这种学说，甲邀约乙为其盗窃望风，而乙在外望风时甲实施了抢劫行为的，甲、乙不仅不成立共犯；而且乙无罪。这显然不合理。故现在不少学者采取部分犯罪共同说，即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间存在重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以伤害的故意、乙以杀人的故意共同加害于丙时，只在伤害罪的范围内成立共同犯罪。（注：［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年版，第393页以下。）从我国刑法有关共犯的立法体例来看，部分犯罪共同说具有可取性。（注：张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第277页以下。）投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时（投保人为核心角色），首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯：在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了职务侵占罪或贪污罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对保险公司的工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反过来也可以得出相似结论。保险公司的工作人员为了骗取本单位的财产而与投保人相勾结时（保险公司的工作人员为核心角色），首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯；在此限度内，保险公司的工作人员是实行犯，投保人是帮助犯；但由于投保人另触犯了保险诈骗罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对投保人以保险诈骗罪论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪的共犯论处较为合适。（注：对于法定刑的轻重，需要根据犯罪数额与具体的法定刑进行比较，本文只是进行了一般比较。）
    综上所述，对内外勾结骗取保险金的案件，除了考虑实行犯的犯罪性质外，还要考虑各行为人的行为所触犯的罪名，考察共同犯罪中的核心角色从而确定共同犯罪的性质，再比较法定刑的轻重（至于应否考虑各共犯人的法定量刑情节，尚需研究），进而决定是否分别定罪。进行上述处理，可以避免上述两种观点存在的缺陷，也符合罪刑相适应原则。（注：上述观点只是初步看法，需要进一步讨论。）
    五、罪数区分
    对于罪数的区分，原则上应当以行为符合犯罪构成的个数与次数为标准，同时也要综合考虑其他因素。如对几次相同的犯罪行为能否进行一次评价；对一个犯罪行为的法律评价能否包含对另一犯罪行为的法律评价；行为侵犯的是一个法益还是数个法益；行为是否具有持续性与连续性等。（注：张明楷：《刑法学（上）》，法律出版社1997年版，第318页以下。）但由于《刑法》第198条关于罪数的规定具有特殊性，仍然有两个问题需要探究。
    其一，仅实施了制造保险事故的犯罪行为，而没有向保险人索赔时，应否认定为数罪
    《刑法》第198条第2款规定：“犯前款第4项、第5项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”第4项、第5项规定的是制造保险事故的行为，而制造保险事故的行为可能构成其他犯罪（如放火罪、故意杀人罪、故意伤害罪等）。问题是，当行为人只是实施了制造保险事故的犯罪行为，但还没有向保险人提出索赔时，应否实行数罪并罚？
    如前所述，行为人只是实施了制造保险事故的犯罪行为时，就保险诈骗罪而言，也只是处于预备阶段，还没有着手实行。应否将制造保险事故所构成的犯罪与保险诈骗罪的预备（或预备阶段的中止）实行数罪并罚？以前述（第一部分）甲的放火行为为例，对甲应否以放火罪和保险诈骗罪的预备实行数罪并罚呢？笔者持否定回答。
    首先，第198条第1款第4项、第5项并不只是规定了制造保险事故的行为，同时规定了“骗取保险金”；这里的“骗取保险金”虽然既包括尚未向保险人骗取保险金的行为。甲放火烧毁歌舞厅的行为虽然为骗取保险金创造了条件，但事实上他还没有开始实施向保险人骗取保险金的行为。既然如此，就不能认为其行为符合第198条第1款第4项、第5项的规定，因而不能适用该条第2款的规定。
    其次，即使认为以放火、杀人等手段制造保险事故骗取保险金的属于牵连犯，并且以刑法对不少牵连犯作出了并罚的规定为由，主张对牵连犯实行并罚，也不能对我们所讨论的行为实行数罪并罚。这是因为，对牵连犯的并罚以手段行为或者结果行为超出了其中一个罪的构成要件范围为前提。例如，行为人在走私过程中以暴力、威胁方法抗拒缉私的，其抗拒缉私的行为已经超出了走私罪的范围，而不属于走私罪构成要件的行为，故具有并罚的可能性。如果对于某种手段行为或者结果行为是否超出了某罪的范围存在争议，必然会对是否并罚产生争议。例如，行为人以伪造公文的方法骗取财物的，实践中往往只认定为诈骗罪，但有人主张实行并罚。（注：钱毅：《牵连犯罪应该实行数罪并罚》，载《法学与实践》1988年第1期。）这是因为刑法分则对诈骗罪只是规定了“诈骗公私财物，数额较大”的客观要件，而不可能对诈骗行为的范围有明确限定，故“伪造公文”的行为是否超出了“诈骗”的范围还存在疑问。于是，有的学者认为伪造公文的行为已经超出了“诈骗”的范围，因而应当并罚；有的学者主张伪造公文的行为没有超出“诈骗”的范围，没有必要并罚。（注：实际上，如果认为伪造公文的行为没有超出诈骗的范围，则难以认定为牵连犯，只能认定为想象竞合犯。）回过头来看，投保人放火后向保险人索赔的，不管其是否已经骗取了保险金，其提出索赔的行为已经超出了放火罪的范围，即提出索赔的行为不可能属于放火罪的构成要件行为，因而存在并罚的可能性。但在行为人还没有向保险人提出索赔时，意味着行为人仅仅实施了放火行为，而该行为并没有超出放火罪的范围，或者说完全属于放火罪构成要件之内的行为，当然没有并罚的可能性。
    再次，如果认为，行为人为了骗取保险金而以放火等手段制造保险事故，但还没有向保险人提出索赔的行为，属于想象竞合犯，也不应实行数罪并罚。因为对于一个行为触犯两个罪名的想象竞合犯，应采取从一重罪处断的原则处理，何况上述行为触犯的是放火罪与保险诈骗罪的预备。诚然，在前面所举的案件中，甲具有两个故意：放火罪的故意和保险诈骗罪的故意，但在这两个故意支配下实施的只有一个放火行为。在只有一个行为的情况下，不应当实行数罪并罚。否则会人为地将诸多一罪作为数罪处理。
    最后，保险诈骗罪以骗取数额较大的保险金为条件，对于保险诈骗未遂虽然有处罚的可能性，但决不是任何保险诈骗未遂都成立犯罪，只是保险诈骗情节严重的，才作为犯罪处理。既然保险诈骗未遂只有情节严重的才处罚，那么，保险诈骗的预备行为就完全没有处罚的必要了。如果处罚保险诈骗的预备行为，则与《刑法》第198条要求“数额较大”从而限制本罪的处罚范围的精神相违背。
    其二，单位制造保险事故的，对单位能否进行数罪并罚
    《刑法》第198条第2款就数罪并罚作出规定后，在第3款又规定，单位可以成为保险诈骗罪的主体。于是可能出现这样的情况：单位采取放火等方法故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金。对此应当实行数罪并罚，而不仅以保险诈骗罪处理。从区分数罪的标准来看，这种行为同时符合了保险诈骗罪与放火罪的构成要件，如果仅评价为保险诈骗罪，则遗漏了其中的放火行为；从刑法的规定来看，如果不实行并罚，就违反了《刑法》第198条第2款。但刑法并没有规定单位可以成为放火罪的主体，如果追究单位放火罪的刑事责任，也必然违反罪刑法定原则。显然，要做到不违反刑法的规定，对单位放火骗取保险金的案件只能作如下处理：就保险诈骗罪而言，成立单位犯罪，同时追究单位的刑事责任与直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任；就放火罪而言，追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。这样既实现了数罪并罚的规定，又符合单位不能成为放火等罪主体的规定。

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