刑事证据的几个问题

李忠强

第一个问题刑事证据的要求

我在原公诉处办理再审案件的时候，注意到有小部分案件是90年代生效的案件，甚至还有个别80年代的案件，这些案件提起再审的理由，不是定性的问题，而是事实和证据有问题，其实就是涉及罪与非罪的问题。以前办案比较粗糙，加上技术上不成熟，证据收集、固定等工作没有到位，起诉和判决的时候，本着能判就判的心理，现在回头去看，一些案件的有罪判决确实是比较勉强的。所以，有些案件经法院再审后被改判无罪了。当然，这种情况的存在，跟当时法治观念落后、立法不完善等社会背景是分不开的。我举这个“回头看以前案子”的例子，是想说明当前形势下对证据的要求在提高。证据在死刑二审案件办理中尤显重要，因为检察机关审查案件的重点就是审查、核实案件证据。死刑复核权收回之后，刑事案件对证据要求提高到前所未有的高度，而且随着社会的发展，这个要求还要提高。究其原因，我归纳了一下，主要有以下几个大的方面的原因：

原因一：社会各阶层的人权意识增强

我国宪法的几个修正案说明，在宪法层面肯定了人权，为保障诉讼中的人权提供了依据。宪法还规定了我国要建设社会主义法治国家，近几年的法治建设，人民总体法治意识得到很大提高。维权意识也得到了加强。

原因二：证据价值、程序价值有新的提升，逐步得到认可

1、法学理论界，经过这么多年的刑事诉讼理论的研究，特别是近年来注重对刑事诉讼基础理论的研究，程序价值、证据价值的研究取得了丰硕的成果，并得到学界的普遍认可。

2、在司法实务界，除了实体正义，比以往更加注重程序正义，证据意识不断加强。2006年11月6日－8日，在北京京西宾馆召开的第五次全国刑事审判工作会议提出，刑事审判工作的指导原则和基本要求：一是坚持惩罚犯罪与保障人权并重；二是坚持实体公正与程序公正；三是坚持司法公正优先，兼顾诉讼效率；四是坚持依法独立审判，保证裁判公正；五是坚持“事实清楚，证据确实充分”的裁判原则；六是坚持罪责刑相适应原则。在讲到坚持司法公正优先，兼顾诉讼效率问题时，肖扬院长专门强调：作为刑事诉讼的价值目标，公正和效率从根本上说是相辅相成、辩证统一的。只有坚持公正与效率协调统一、相互促进，才能真正实现司法的公正高效。如果片面追求办案效率，案件质量得不到保证，不仅有损司法公正，而且还使效率本身毫无价值，一旦发生冤假错案，特别是死刑案件，造成的损失将无法挽回，是什么司法成本都无法比拟的。因此，我们必须坚持司法公正优先、兼顾诉讼效率，效率必须服从质量。

3、人民群众的证据意识增强，刑事诉讼法将增强证据裁判原则的确定，都和证据紧密相联，需要证据高规格、严要求。

4、在立法方面，最高法院有民事证据的司法解释，刑事、民事、行政诉讼的证据法学者拟制稿相继问世，证据立法已经提上议事日程。

原因三：构建社会主义和谐社会

构建社会主义和谐社会，需要创造和谐的司法，判断案件必须要以事实为依据、法律为准绳，要把案件办成铁案，必须以事实说话。因此，对案件的证据要求必然提高。

原因四：贯彻宽严相济的刑事司法政策

要求在办理案件时区别对待，区别对待的衡量标准就是证据。如死刑案件中，检察机关要证明是否被告人已经杀人，还要证明罪行是否达到及其严重，属于需要判处死刑立即执行的。如果是共同犯罪，哪些被告人必须判处死刑立即执行，哪些可以判处死刑、缓期二年执行。这些体现宽严相济政策的法定、酌定量刑情节，都需要以事实说话。只有做到这样，才能准确定罪量刑。

原因五：与国际社会接轨

世界范围内人权斗争的潮流要求我国必须这样做，如果我们出现死刑案件的冤假错案，不仅无法向当事人交待，也无法向社会交待。同时，国际社会也许会对这些案件作出不正常的反映，对我国进行不正确的评价。

原因六：诉讼模式的影响

在这里，需要提及抗辩制诉讼模式对证据要求的影响，这是个理论问题。97刑诉法修改后，我国初步确立抗辩制诉讼模式，尽管不是很彻底，但是基本上是朝这个方向发展。顺便介绍一下诉讼模式问题，现代刑事诉讼审判程序结构具有以下一些较为共同性特征：第一，控审分离；第二，审判独立；第三，确立被告人的主体地位，控辩平等；第四，公开审判，适用直接言词原则；第五，适用证据裁判原则及自由心证制度。由于各国历史传统、政治文化及法治背景的差异，现代刑事审判结构有不同的类型。以在刑事审判中法官权力的行使方式不同为标准，分为当事人主义和职权主义。辩护和控诉是诉讼结构这一统一体中两个对立面的诉讼职能。诉讼的前提是控诉与被控诉双方之间存在“讼争”，因而形成对抗格局。因此，诉讼的科学程序要求控诉与辩护双方在形式上应保持平等对抗的格局，这是保证诉讼客观公正的前提。鉴于事实上双方力量的不可能平等，只能从程序予以保证：一是确立犯罪嫌疑人、被告人的主体地位，主要是保障辩护权；二是要求辩护与控诉在形式上的平等性，赋予被告方的防御、救济性权利，还要保证审判的相对中立。我们需要注意：

1、要明确我国当前庭审发展的模式。当事人主义的对抗式（对抗制、抗辩制）方向发展，增强对抗意识、辩论的意识、当事人意识。证明责任更加明确，坚持谁主张、谁举证原则，检察院的举证责任负担加大，而且是在法律监督的前提下举证。下一步，刑事诉讼法的修改可能会解决几个问题：一是解决律师到位问题，扩大法律援助，否则不到位会影响庭审效果，学术界对这个呼声比较高，在学者的刑事诉讼法修改论证稿已经不同程度做了一些规定；二是着力解决证人、鉴定人、侦查人员作证问题，应当说这个问题是在逐步完善，记得去年省公检法联席会议，对这个问题有了初步的认识。实践中，也有这样的做法。去年桐庐检察院提起公诉，在建德市人民法院开庭审理的尹某职务侵占案，被告人当庭翻供，辩称公安侦查人员对其刑讯逼供，侦查人员出庭作证。最近，公诉一处《公诉工作交流》有一个信息，也讲到这个问题。

2、进一步认识到抗辩制的核心和价值。哈佛大学法学院罗伯特.E.基顿教授说：“审判是相互对立的事实陈述和法律理论之间的竞争”，因此他认为，抗辩制似乎是人类迄今为止所发明出来的促使真相大白的最好办法。它充分体现一种公平和公正，充分体现查明案件事实真相，特别是能让控辩双方做到心服、口服。

3、认清证据制度的发展趋势。根据当前学界研究的反映情况看（比如最近几年的全国诉讼法学年会和刑事诉讼法年会情况），可能会在新刑事诉讼法修正案中增强以下内容：一是建立证据开示（展示）制度，解决律师的先知权，在检察机关审查起诉阶段或者在法院开庭审理前证据开示，相互交换证据；二是建立非法证据排除规则，把非法证据排除在开庭前。

以上足以可见，证据在诉讼活动中的重要性，以及在刑事诉讼活动中，对证据要求不断提高的现实。我们在办案中，应当绷紧证据把关的这根弦。

第二个问题证据的审查判断方法

证据审查判断的方法很多，有关这类的文章和论著也不少，我个人认为，还是按照从单个证据审查到综合证据审查的方法比较合理。下面，我就按照这个思路，结合证据理论，谈谈自己的看法。

一、作为定案的单个证据的审查

作为单个证据而言，应当从刑事证据的基本特征入手进行审查。证据的特征，一般观点认为就是证据的“三性”，据资料掌握，国外没有这个说法，他们强调证据的关联性和可采性。

（一）客观性审查

坚持客观性标准，需要从以下几个方面理解：

1、刑事证据是一种客观存在的事实，而不是一种理论和学说，也不是一种观点和看法。为什么要这么说？因为在国外的司法实践中，有一个意见排除规则（即意见证据规则，下文要详细讲到这个问题）。

2、不能把个人判断、领导指示等主观性的东西代替客观事实。刑事证据不是依赖于司法人员的主观意志而独立存在的客观事实。在一本书上曾经看到这么个例子，大概意思是：在某个偏僻小山村，外来人口少，出现一起抢劫凶杀案，侦查人员在排查过程中，发现某人平时好吃懒做家庭贫困，最近因赌博输掉很多钱，在询问时神情非常紧张，脸色苍白，语无伦次，侦查人员认为其具备作案的前提和动机就将其逮捕，经过多次讯问后终于交代 “罪行”。过一段时间后，发现是另一人流窜此地作案。这个书上举这个例子，是分析错案的角度来说的。我想，用到这里来讲也是很恰当，案件说明办案人员犯了主观臆断的错误。

3、克服重言词证据轻实物证据倾向。基本要求是要坚持原物、原件优先规则，重视实物证据。

一是了解最佳证据规则。在英美法系国家，最佳证据规则是普通法的一项古老的证据规则。其含义是，以文字材料的内容证明案件事实时，必须提交该文字材料的原件。如美国联邦刑事诉讼规则和证据规则规定：（1）为证明文字、录音或照相内容，要求提供该文字、录音或照相的原件。（2）复制品可与原件在同等程度上被采纳，但对复制品是否忠实于原件产生疑问或以复制品替代原件被采纳将导致不公正的除外。（3）在原件遗失或毁坏或无法获得的情况下，不要求原件，可以采纳关于该文书、录音或照相内容的其他证据。

我国刑事诉讼法没有规定最佳证据规则，理论上没有这个概念，但司法解释有这方面的内容。如最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第53条规定，收集、调取得书证应当是原件。只有在收集原件确有困难的情况下，才可以是副本或复制件。收集、调取的物证应当是原物。只有在原物不便搬运、不易保存或者依法应当返还被害人时，才可以拍摄足以反映原物外形或内容的照片、录像。书证的副本、复制件，物证的照片、录像，只有与原件、原物核实无误或者经鉴定证明是真实的，才具有与原件、原物同等的证明力。前段时间，我处办理的黄某抢劫案就已经适用了这个原理，在已经收集到被告人命簿复印件的情况下，为了增强证据的证明力，承办人不辞辛劳到贵州调取命簿原件和其他证据，并对命簿的真实性进行专门鉴定。

二是实物证据的证明力。实物证据有以下特点：证明力比较客观、稳定；证明力具有被动性，需要借助一定的行为；具有片段性，不全面性，有时需要借助言词证据。我认为，在有言词证据和实物证据发生矛盾时，一般实物证据的证明力强于言词证据。当然，在具体的案件中要具体分析，比如说要查明实物证据是否为原物等等。

（二）关联性审查

关联性，就是相关性。指的是任何作为刑事证据的证明材料都必须同该刑事案件有客观联系，对案件事实有一定的证明作用。从证明的角度说，相关性必须涉及证据肯定或者否定某实质性问题的能力。国外的诉讼法都比较重视刑事证据的关联性，无论英美法还是大陆法系，都对证据的相关性作出专门的规定。规定与本案的事实无关的事实或材料，一律不得作为证据使用。

应当说，证据材料的相关性与人类认识水平提高是紧密相联的，依赖于人类不断增长的知识和在特殊领域的专门知识。以前在类似案件中没有发现可以作为证据使用的材料，现在随着科技发展可以作为证据使用。比如说，DNA技术的发展和运用，无线技术的发展和运用（卫星定位、追踪、监听）等等。上半年，我科办理的一个案件，反映：行为人抢劫杀人后，获取被害人手机，换掉手机的SIM卡，警方通过手机串号来卫星定位，成功抓获被告人，当时我们觉得很是奇怪，只听说通过手机号码的监听或定位，居然现在可以通过手机串号定位，为证实抓获经过的真实性，还专门请教了公安厅技术人员，是确有此事。

判断是否有关联性的标准，必须要回答以下几个问题：1、所提出的证据材料是用来证明什么的（注意问题是什么）？2、这是本案中的实质性问题吗？3、所提出的证据材料对该问题有证明性吗？

具体的说，有以下四个分析方法:

一是证据事实和案件事实之间是必然联系还是偶然巧合。凡是证明有罪的证据，都必须同案件中的犯罪事实有着内在必然的联系，即证明在发生犯罪案件中的特定时间、特定环境里，合乎逻辑地、必然地只能由特定的被告人作案，而不可能是其他人作案。证明无罪的证据则只是同案件中的某些情况有关联，但同犯罪事实没有内在的必然联系。

二是证据事实和案件事实之间是直接关联还是间接关联（旁证）。直接证据同案件事实之间存在直接联系，间接证据同案件事实之间的联系是间接的，每一个间接证据不能直接证明案件的主要事实，但它可以从某一个侧面印证案件中局部的情况，或者证明直接证据是否真实。这里需要明确几个概念问题，这也是经常引起大家混淆的概念问题：直接证据和间接证据，原始证据和派生证据（到时举例说明）。直接证据具有局限性，比如被害人陈述指出伤害他的凶手，但是有多名犯罪行为人，该陈述不一定正确，因此要注意间接关联证据的运用价值。

三是证据事实和案件事实之间是肯定联系还是否定联系。证明有犯罪事实的证据材料就是有肯定联系，否定犯罪事实的证据材料就是有否定联系。有必要收集有否定联系的证据材料，理由：一是刑事诉讼法规定必须收集有罪、无罪证据，这是我们检察机关的使命；二是证明方法上，无罪证据可以检验有罪证据和强化有罪证据的证明力。

四是证据事实和案件事实之间是否重合关联。如果证据材料与案件事实能够吻合或者重合的，一定可以作为证据使用。也就是证据能否复原案件事实问题。

（三）合法性审查

合法性，就是法律性。要注意审查以下几个方面：

1、收集运用证据的主体合法。这个问题简单。

2、来源程序合法。通过法定程序和方法收集，排除非法的方法收集的证据。

3、证据必须有合法的形式。比如单位出具的证明材料，因为不是由了解案件情况的人提供的证词，不能作为证人证言使用。如果单位领导是属于了解案件情况个人，就应当作为证人收集证言，不能以证明材料形式出现。这种情况在实践中是经常出现的，好像并没有引起重视。

4、非法证据问题。这个问题是不得不面对的，这问题在理论界一直是有争议的，世界各国有着不同态度，反映出处罚犯罪和保护人权这一矛盾点的平衡。关于定义，我认为，简单的说，非法证据指的是不符合法律规定的证据。具体表现在证据收集或提供的主体不合法，取证程序不合法，内容不合法，表现形式不合法等情况中的一方面或多方面的综合。

美国的非法证据排除规则是比较典型的，联邦宪法第四修正案涉及证据的搜查和扣押，规定：“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理搜查和扣押的权利，此项权利，不得侵犯……”。联邦最高法院在1979年的马普案中适用了排除规则，并同意适用于各州的刑事诉讼。以消除任何违背宪法第四修正案的企图来达到管制警察的目的。但是一直以来还是有不同意见，认为适用排除规则是以刑事犯罪案件中证明犯罪的证据的损失为代价的，而这种代价过大。美国证据理论中，有“毒树之果”原则。我曾经在读书期间，在哈佛大学法学评论中，有一篇关于“毒树之果”理论的文章，当时我在做证据方面的思考，所以还花了很大的精力把它翻译成中文，就是讲到“毒树之果”理论，反映学术界和司法界对非法证据排除规则的争论。据资料反映，近年来，美国联邦最高法院对非法证据规则已经有所松动，贯彻非法证据规则有了例外情况，对全球性的犯罪和危害国家安全的犯罪允许例外，特别是毒品犯罪和恐怖主义犯罪案件尤其如此。

在我国，非法证据的处理有几种观点：一是采信说，认为非法证据应当采信；二是区别对待说，将非法取得的口供和物证分开处理，前者排除，后者采信；三是去伪存真说，以补证的方式将证据合法化；四是排除加例外说，要考虑案件危害程度和收集主体的违法程度；五是排除说，排除非法证据。这些说法都是具有一定的道理。司法实践中具体的处理，我个人认为，当前还是要以立法为基准，处理非法证据。

（1）有些非法证据要排除。刑事诉讼法及相关司法解释和最高人民检察院有关文件都规定，对于以刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不能作为定案的根据。据此，对于所有非法取得的言词证据都要排除。而实物证据是否排除，法律没有明确规定，应当可以不排除。

（2）有些非法证据要运用必须合法的方式转换。比如群众自己做的、私人侦探做的录音录像，在法律上不是合法的证据。作为线索，进行合法转化可以这样处理：，在两名侦查人员的主持下，放给犯罪嫌疑人看、听，其交代（承认）就是证据；或者（如不承认）通过技术鉴定录音录像真实可靠性再作为证据。包括纪检监察部门所做的笔录。

二、对全案证据的审查判断

这个问题，有关著述论述比较详细，我简单说点自己的看法。根据法律规定，全案证据审查判断标准是要求达到事实清楚、证据确实充分。审查中，需要注意两个问题：

（一）证据审查判断要结合证据的以下特点进行

1、认识的对象是过去发生的，无法重现。所以，要根据案件的客观情况，有时候对证据的要求不能拘泥于细枝末节。当然，该细节如果影响案件定罪量刑的除外。

2、案件在侦查、起诉、审判中的每个行为都是法律行为，区别于社会行为，受法律制约、时间制约，要注意遵守法定程序。

3、诉讼活动不同于一般的生活活动，不能反复，要一次完成。所以，言词证据要考虑庭上的效果，特别是一审，讯问、询问要到位，否则在二审、再审中可能反复。当前，庭审制度也有问题，应当借鉴西方国家二审、三审法律审制度，避免证据的变化。

（二）证据标准

1、在现有情况下，只要对证据的认识一般标准不变，就要坚持所有刑事案件定案证据的“三性”不能动摇。

2、定案证据彼此排除矛盾：一个证据前后一致；本案证据之间一致；案件证据与事实发生发展一致，排除矛盾。

3、作为案件构成要件必须有相应的证据证明。最近，陈兴良在《检察日报》观点版撰文指出“犯罪构成要件”作为认定犯罪的错误，并提出新的观点。

4、达到排除其他可能的可能性，特别是死刑案件。

第三个问题证人的概念和证人证言的审查判断

关于证人的论述真是不少，但是重点都是在于解决证人作证的问题，对于定义和内涵甚少研究，我的记忆当中，就是九十年代初西北政法的一个老教授叫裴苍龄的研究过这个问题，这个问题法律也没有明确，没有在附则作出哪些人是证人的解释。我在近几年做过一些这方面的思考。下面，我谈谈自己的观点。

一、证人的概念

准确理解证人的概念，对于在司法实践中的运用是很有意义的。学界有三种主要观点：第一种观点认为证人是知道案件情况并向司法机关提供陈述的人；第二种观点认为证人是指知道案件情况有义务向司法机关提供陈述的人；第三种观点认为证人是指知道案件情况并向司法机关提供陈述的第三人。我认为，以上理解都不够完整。第二种观点较第一种观点在条件上有所限制，第三种观点是从现实的角度提出的。研究名词的基本特征和内在本质、澄清存有的基础性问题是概括和抽象出概念的前提工作。从证人这个角度出发，应当按刑事诉讼程序对其基本特征进行研究是有意义的。

（一）“证人必须知道案件客观情况”的理解

证人必须知道案件客观情况，这是各国确定证人的前提之一。知道案件客观情况有直接知道、间接知道两种情形，理论上可以分别划入原始证据、派生证据之列。知情人员系直接知道案件，自无疑义，但对间接知情者，如何处理却有争议。间接知情者提供的陈述是传闻证据，根据传闻证据规则，各国原则上予以排除，但也有例外情形，如《美国联邦证据规则》第802条规定，原则上传闻不得作为证据采用但是立法和最高法院确立规则另有规定者除外。在日本，无论是书面形式的传闻证据，还是口头形式的传闻证据，原则上不得在公审程序中作为认定犯罪事实的依据。我认为，我国应当确立排除传闻为原则、特殊情况为例外的规则，不能绝对排除间接知情人的“知情”可以方便侦查、保全证据以及庭审中作辅助证据。对于原始证人死亡、患病或下落不明等原因不可能传唤证人出庭作证时（如《意大利刑事诉讼法》第195条有此规定），经审查真实（如被告承认指控证据真实），可作为证据使用，间接知情人可作为证人出庭作证。

案件情况应当是以什么时间为准？根据时间分析，知情人可能是案件发生前、发生中，甚至在发生后才知晓，既有在现场，也有不在现场的。人们对证人的争议主要在于立案后的有关诉讼过程中知晓案情的相关人员能否以证人作证的问题，我对此持赞成态度。立案后，案件事实还可能扩张或延展，此如犯罪嫌疑人积极销毁、伪造证据；犯罪嫌疑人托关系、找后门为自己开脱罪责；犯罪嫌疑人被羁押后，与同监犯人斗殴以及诉讼过程中存在刑迅逼供等等，这些事实与原发生的案件事实息息相关，相关的知情人是证人。从理由上讲，主要是基于以下考虑：其一，设立证人无非就是为查明案情，一切对案情有帮助的人都应有合法的诉讼地位以方便作证；其二，设立证人的独立诉论地位是根据诉讼结构中控、辩、审三方组合为主，证人等其他诉讼参与人为辅的局面决定的；其三，证人证言作为独立的证据种类之一，规定特别的取证、采证和审查程序，是出于防止刑讯逼供等多种因素考虑，那么认定一类知情人是否该归入证人范畴中，就必须比较其提供的证据是否与证人证言的采证有相同的程序；其四，其仅以案件发生前、中知情者为准，那么很多在诉讼中的了解情况者难以名正言顺参加到诉论中来，从而一部分直接或间接知情人也被排斥。

证人必须是是有作证义务的知情人，他（她）是依法有义务作证的人。因此，并不是具有证人资格的人都是合格的证人。世界各国都不同程度存在某些人不能作证或可以拒绝作证的立法规定。应该说，证人证言只有经过法官的庭审才能作出是否采纳的结论，诉讼中都有一个对证据审查判断的过程，从某种意义上讲，立法上禁止某些人作证或享有作证豁免权就是通过对证人的适格性进行筛选而达到对证人证言的真实可靠性的第一次提炼。

“案件事实”、“案件情况”是指实体事实，还是程序事实，或是两者兼合之？我认为证人知晓的事实就应包括程序事实和实体事实，只要有关本案的一切事实，都为证人知晓的“情况”。

（二）各个诉讼阶段中的“证人”身份

确定合格证人必须根据人是：“负有作证义务的人”和“向司法机关提供证人证言的人”这两个基本特征，考虑不同诉讼阶段，赋予不同作证后果以及不同的强制力。我认为，将三个诉讼阶段分为两层次来确定证人较为妥当，第一层次是侦查、起诉阶段，第二层次是审判阶段。这样划分的目的是基于我国庭审方式改革的目标考虑的，刑事诉讼各阶段活动的改革目标决定了“审判中心主义”是刑事诉讼改革的方向，也是西方诸多国家所主张与实施的。在侦查阶段，除嫌疑人以外的知情人（包括被害人在内）在接受侦查机关询问时，日本法律中被称为“参考人”，其他大陆法国家称为“证人”或“知情人”，英美法国家一般称为“潜在的证人”，在美国陪审团程序中通称为“证人”。我国《刑事诉讼法》第47条规定了证人证言必须在法庭上质证并查证属实后，才能作为定案的根据。即使证人在侦查阶段提供证言，原则上还必须出庭当庭质证，经审查后才具有证明力，这是证据可采性的要求。因此，我认为，将案件情况知道者放在侦查、起诉阶段和审判阶段分别考察很有必要。在我国，根据证人是“负有作证义务的人”和“向司法机关提供证人证言的人”这两大基本特征，对知情者可以分为5种情形：（1）知道案件情况人[除（2）、（3）、（4）、（5）外]，在侦查、起诉阶段没有作证义务，但是合格的证人有义务出庭作证，法庭有权予以强制作证并采取相关措施；（2）如果在侦查、起诉阶段不收集证人证言，由于各原因（如可能死亡，或路途遥远、出国等）难以保证出庭作证，必须强制其在侦查阶段作证，制作询问笔录以备庭审之用；（3）对享有拒证特权的知情人、诉讼各阶段的司法机关无权强制其作证，其豁免权适用于诉讼各阶段；（4）案情涉及公共利益、国家安全等性质的重大案件知情人，在诉讼各阶段都有义务作证，否则强制其作证；（5）对于因年幼、生理精神缺陷的缺乏认知、辨别能力人禁止其作证。由此发现，（2）、（4）两种知情人在侦查、起诉阶段必须作证，第（1）种知情人在审理阶段必须作证，在侦查、起诉阶段可以不作证，但不具有强制力，而（3）、（5）情况自始至终都不作证，那么合格证人只存在于（1）、（2）、（4）情况里。

是否有必要像国外那样，在不同诉讼阶段赋予知情人不同的名称呢？譬如，前阶段称“知情人”，到后阶段称“证人”。我认为，以是否进入诉讼程序为界限，在刑事诉讼过程中，将知情人一律称为“证人”，实际上，法律对不同知情人在不同诉讼阶段赋予不同的作证效力和不同的作证强制力，无形之中，将不合格证人予以排除了。

立案之前的知情人是否为证人？这不能一概而论。外国的刑事诉讼立法中，大多没有将立案作为独立的诉讼阶段。英国和美国，法律没有规定开始刑事诉讼要办理专门手续。有的国家如法国、意大利、日本等国，虽然开始刑事诉讼程序要办理一定手续，但并未把它作为一个独立的程序，而前苏联、东欧国家和蒙古等国有的立法对开始刑事诉讼规定了专门的程序，并将其列为侦查之前必须的独立程序。在我国，认为立案是办理刑事案件必须经过的一个诉讼程序，是刑事诉讼活动开始的标志。那么，立案前的知情人尚不是诉讼参与人，是否就仅仅是“潜在的证人”而不是证人呢？我认为，不能以立案作为界定证人的诉讼时限，应以事实上的诉讼活动为准，有时案件发生后，在侦查机关就立即勘查现场、调查案情，而“立案”手续可能滞后于实际上的诉讼活动，司法实际中，很多立案手续都是时候补的。如果将立案视为诉讼活动开始的标志，那么侦查机关在立案前的活动就不是诉讼活动，这对司法实践十分不利。因此，以司法机关的介入为界限，一旦发生案件，司法机关开始调查，哪怕没有立案，知情人也是证人。

这里顺便多说几句，国外他没有立案程序，侦查人员只要是依法表明身份，告知对方合法权利，就可以对怀疑人进行调查（要注意是调查不是侦查，有些翻译的书里说法不准确）。这里就涉及到一个任意侦查和强制侦查制度的问题。我觉得，我国的立案程序，更多的体现是一种工作制度，是防止侦查权滥用的需要，实践中更利于考核破案率，这个制度是不是一定需要，值得思考。另外，可能大家会联想到，比如在纪委移交案件前，反贪部门侦查人员在没有立案前可能对被调查人进行询问并作笔录，在立案前做的这个笔录是否可以作为证据使用，特别是翻供在案件中，大家会有争议，特别是律师一定会反对，理由是它的产生时没有进入司法程序，不能作为证据。我个人认为是可以作为证据的，反贪侦查部门是合法的侦查主体，通过合法程序调查，当然是证据。这里还是涉及到任意侦查权的问题。

一般情况下，证人主要是指在审判阶段而言，当然，对证据保全和维护公共安全利益等两种情况下的知情人也是证人。正由于将知情人放在各不同诉讼阶段考察，从而决定了证据形式影响证人的法律存在，为证人保全（上文的第2种知情人）而强制在侦查、起诉阶段作证的人，他们的证人证言被保全后形成了书面证词，因为他们不能出庭作证，在法庭上仅以书面形式出现，属书面证据。除此之外的证人一般均应出庭作证，经当庭质证，那么证人提供给法庭的证据便是证人证言，证人证言在我国是独立的一种证据，应归入到言词证据中。值得一提的是，证人证言在一审中为言词证据，到二审中成了书面证据，适格的证人在法庭上宣誓或誉写保证书后作的证言在二审中不必要再当庭陈述。当然，这必须基于二审是法律审作为前提，就我国目前二审是全面审理模式而言，证人在第二审中从理论上讲还应出庭当庭质证。证人证言不同形式的归类意义在于证据审查判断方法具有针对性。尽管我主张证人是向法庭提供证人证言或提供书面证词的人，但这一观点也许将面临挑战，公诉人运用多媒体系统出庭公诉，这可能会改变证人陈述仅限于书面或口头形式的传统局面。

（三）单位能否做证人

证人仅为自然人？抑或包括法人？自然人成为证人是毫无疑问的，而法人，准确的说是单位，能否作为证人，在理论上颇有争议。在国外，证人一般是指自然人，我国学界争议的视线主要聚焦在这样的情况：一些单位在司法机关向其调查有关案件事实时，常以单位的名义出具各种证明材料，如派出所常出证证明被告人出生日期或有无犯罪前科等，这些证明材料是一种书证？还是单位的证人证言？赞成说与否定说双方的观点分歧主要是以下几个理由：（1）单位有没有感知案件事实的能力？（2）单位能不能承担作伪证的责任？

单位（包括法人）是相对自然人来讲的社会、经济、民事等活动的一个重要主体，是作为法律上的人格拟制体，它具有独立的意思能力，在单位意志下的自然人的行为，是单位的行为。我国刑法将单位列入犯罪主体，主要是基于单位刑事责任能力的认定，它是单位内部自然人个人辩论、控制能力的一种集合，常常表现为单位集体中单位负责人为本单位利益所作出的决定、授权等。证人是必须借助其感觉器官对案件事实进行感知的自然人，作为单位是以某种形式而构成的自然人群体的组合，它对案件真实的感知必须借助特定自然人的生理本能，从而才能得出具有诉讼意义上的印象和感受，实质上还是自然人的感知和表述，只不过是以单位名义来表现出来，因此，认为单位可以成为证人是不科学的。我认为，单位能构成为犯罪主体，并不等于单位就具有感知、陈述事实的能力，一个单位作出一项决定是自然人的共同意思表示，而单位并不能够就条件事实形成单位的意思表示，只能是以单位名义对事情作实事求是的表达。因此，这是两回事，切不可混淆。倘若单位可以允许作证，那么真正的证人或许会以单位名义开证明以此逃避责任了，事实上，到法庭作证的还是自然人，以单位名义作证实属不必要。单位不作为证人，当然也就不存在单位伪证。

实践中，单位提供的书面证明材料一般有两种：一是法人在司法机关调查之前就已制作好的书面材料，如经济合同、犯罪嫌疑人经济来往的帐单、发票等；一种是单位与当事人交往过程中所了解的，在司法机关向其询问时所作的证明材料，如对犯罪嫌疑人的表现等。前一种情况就是书证，但后一种如何归类，有书证和证人证言之争。谁与当事人交往，就应当由谁来写证明材料，这里的“谁”，如果是就其经历的情况提供证明材料的话，那么他就应当而且只能是证人；他所提供的证明材料就应当而只能是证人证言（在证人不出庭的情况，法庭又打算将其作为定案的根据，则必须当庭宣读，予以质证、核实，这个材料可以称为书面证词）。

证人是“第三人”吗？即证人是当事人以外的人，答案是否定的。支持“证人是第三人”者的理由就是把证人与当事人区别开来，其实大可不必。“依法有作证义务”的限定就已将刑事诉讼当事人排除在外了。倘若沉默权制度得以在我国确立，届时犯罪嫌疑人、同案被告人也可能成为证人。

综上，我认为对证人可作如下定义：从理论上广义的说，一切知情人都可以作证，故为证人，而事实上，正如前文所述的分类情况一样，那些由于生理上原因和享有拒证权的知情人往往不能作证，因此，实际上就排斥了他作为证人的可能。所以，从法律意义上严格地说，所谓证人，无非就是指在刑事诉讼过程中，由于直接或间接了解案件客观情况，依法有义务接受侦查、起诉机关询问并向法庭提供书面证词的和依法有义务向法庭提供证人证言作为证据的自然人。

二、对证人证言的审查判断

1、关于证人出庭

（1）（简单介绍）注意审查：哪些人出庭哪些人不出庭作证；应当到庭不到庭的证言不作为证据；侦查人员作证的问题；改变证人的告知程序。

（2）（简单介绍）立法建议：远程作证问题（据报道，有些案件证人在国外，通过互联网直播作证）；证人的安全问题；证人作证的经济保障问题；伪证的法律责任问题；贻误诉讼的处罚和强制措施的问题；国外的免于作证权问题。

（3）传闻证据（排除）规则。大家可能听说过“直接来自马嘴”的说法。我查了一下资料，在何家弘翻译的《刑事证据大全》的这本书上，找到它的来源。在美国，“直接来自马嘴”是一句广为流传的俗语，这句话源于赛马场的赌徒，他们对自己赛马预测极为自信，因为他们认为自己是得到了“直接来自马嘴”的信息。当然，这是带有幽默色彩的说法。这句话对传闻规则做了非常恰当的形容。而刑事案件并非是流言制造出来的，也非仅仅听说什么就能杜撰的。对于能依据直接观察所得的个人见闻作证的证人，证据法有很强的优先性。不是“我听说这件事是这样发生的”，而是“我目睹了整个过程，这件事就是这样发生的”。

传闻证据（排除）规则是英美证据法中较为重要的排除规则之一。传闻证据指的是在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。依据该规则，传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。如美国联邦证据规则第802条规定：传闻证据，除本规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。根据该规则，除非法定原因，不仅在庭审或庭审准备期日所作的传闻陈述不得作为证据，而且记载检察官或司法警察勘验结果的笔录一般也不具有当然的证明能力，勘验人员在公开审判的法庭上同样应当接受交叉询问。

简单的说，传闻证据的基本要求是直接感知案件情况的人应当出庭作证。在大陆法系国家，虽然传统上不实行传闻证据规则，但随着书面审理制度被废止，普遍确立并实行直接言词原则，要求直接感知案件事实的人必须当庭作证。我认为，传闻证据规则和直接言词原则其实是有着一样内容的，无非就是侧重点和称呼不一样。当然，各国也有一些例外，如临终陈述，事后得到承认，作有损利益的陈述（不能自证其罪）等。

2、证人证言的证明力特点

同实物证据相比，有生动详细的一面。但是稳定性差，所以证明力差，做到：弄清证人与案件的关系（有没有利害关系等），污点证人是否要排除（没有正式得到认可，是学界的称谓）；证人证言的来源、阐明合法性；所有证人证言都要实物检验、其他证据印证，要确有此事、此物、此款。

3、意见证据规则。掌握这个知识，有时候可以很好的判断证人证言的可靠性、有效性、证明力。证人证言，只能针对其所闻所见的有关案件事实和情节进行讲述，而不是其对案件事实的分析和判断。美国联邦证据规则就有规定意见证据规则，它要求反对普通证人（美国还有专家证人的规定）以意见和推论的形式提供证言。立法目的就是因为证人缺乏某种技能和经验，不能作出这种结论的专门性知识。但在司法实践中，可能会有一些现实性的例外，证人对事实不能通过其他方式表达，比如“被告人的车开的很快很快，非常快”，“他看起来有点神经质，很敏感”，“闻起来象火药味”等等。因此，美国联邦证据规则第701条规定，如果证人不能被证明具有专门知识的话，该证人若要作出意见或推论的话，则意见和推论仅限于：一是基于合理的感知，如一般人只能提供证言“被告人的车开的很快很快，非常快”，究竟有多快，速度多少不可能准确提供；二是有益于更清晰地理解他的证言或者有助于判定案件的争议事实，如正在执勤的交警目睹被告人开车撞人过程，证言证明“被告人当时的车速至少有100公里/小时，被告人的车开的很快很快，非常快。”后半句话帮助理解当时的速度。

证人证言的价值就是在于他对案件事实的所见所闻。但是在证据形成后，必然会带有包含判断的因素，这些推测性或者判断性陈述内容，有些是不能作为定案的证据使用的。在具体审查判断中，如何判断，主要是要区分体验性判断和意见性判断，体验性判断就是指证人根据自己所体验事实作出的识别和判断，如凶手用的凶器是刀，被害人是老头等，这类判断具有证据价值。意见性判断是指不是依据自己所体验的事实或者不完全依据所体验的事实，而是依据人们的知识、经验或科学原理作出的判断，一般人的意见性判断不能作为证据使用。专家对案件事实的意见性判断是意见性判断，可以作为证据使用。

富阳律师　整理