【基本案情】

陈某系某私营公司保安。2004年12月，陈某得知自己将于本月20日陪同本公司出纳提现款到房屋交易所办证的情况后，遂于19日晚，与黄某、李某共谋夺取办证现款。2004年12月20日9时许，陈某提着装有现金50000元的皮包和出纳走到某地路口时，按事前分工，黄某、李某突然出现，从陈某手中夺过皮包后逃离现场。后三人将赃款50000元予以瓜分。

【分歧意见】

本案中陈某、黄某、李某的行为构成何种犯罪，有以下两种不同意见。

第一种意见认为：陈某、黄某、李某的行为构成抢夺罪。理由是：陈某以非法占有为目的，主谋并邀约他人公然抢夺财物，其行为特征与表现方式均符合抢夺罪的本质特征。而职务侵占罪的构成要件必须是行为人利用“职务上的便利”，其特定含义是指利用主管、管理、经手公司财物的职务之便。陈某既不是公司的出纳，也不是公司的会计，案发时他受公司领导安排陪同出纳取款、办证，但并不办理取款、缴款、保管款项的职责，陈某只是因为工作上的原因具备了接近该笔款项的便利条件，利用的是“工作上的便利”。

第二种意见认为：陈某、黄某、李某的行为构成职务侵占罪。理由是：陈某身为公司员工，在受公司领导安排保护公司财物履行职务过程中，利用职责上的便利，伙同黄某、李某，非法占有公司财物，陈某的行为构成职务侵占罪。依照法律规定，行为人与公司人员勾结，利用公司人员的职务便利，共同将该单位的财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占共犯论处，从犯按主犯的犯罪性质定罪。因此，三人行为均构成职务侵占罪。

【评析意见】

笔者认为，对陈某等三人行为性质的认定需明晰以下问题：

（一）陈某等三人的行为利用了“职务上的便利”还是“工作上的便利”？关于职务侵占罪中的“职务上的便利”刑法未作具体的解释，亦未见有详尽的司法解释，因而在司法实践中,“职务上的便利”与“工作上的便利”极易混淆，而准确理解“职务上的便利”与“工作上的便利”二者之间的区别，正是把握是否构成职务侵占罪的关键。从职务侵占罪的历史沿革来看，该罪名是从贪污罪中拓展而来，而最高人民检察院在《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日）中对贪污罪中“职务上的便利”表述为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”，但两罪名中“职务上的便利”其实质并不尽相同，贪污罪中“职务上的便利”带有浓厚的“官位和权力”之义，而职务侵占罪中利用“职务上的便利”带有强烈的“职责便利”之意，是指行为人利用自己主管、管理单位财物的便利条件或因执行职务而经手公司、企业财物的便利。^[1],其中值得注意的“经手”其意是指因工作需要在一定时间内控制单位的财物，包括本身并不负责对公司企业或其他单位财物管理、处置，只是由于工作需要，对单位财物有一定时间的临时控制。“利用工作之便”应理解为是指行为人因工作关系而熟悉本单位的环境，了解、熟悉内部情况，便于出入本单位，易于接近作案目标等一切便利条件^[2]。而本案中，陈某受公司领导安排陪同出纳一同去银行取款并去房管所办证，临时被赋予了保管、护卫款项的职责，符合利用经手单位财物的职责之便，而非工作上的便利。

（二）陈某等三人的行为是否构成抢夺罪与职务侵占罪的竞合？抢夺的主要特点是对他人紧密占有的财物乘人不备而突然夺取行使有形力，被害人虽然当场可以得知财物被夺，但往往来不及抗拒，只有当对物暴力可能导致被害人伤亡时，才宜认定为抢夺罪。而在本案中，陈某等三人的行为仅有抢夺“表象”，而无抢夺的“实质”，黄某、李某并非乘陈某不备夺取财物，而是预先设计好，由陈某“顺手牵羊”转移给黄某、李某，是“假抢夺”，不符合抢夺罪的构成要件。因此陈某等三人的行为不构成抢夺罪与职务侵占罪的竞合。

值得注意的是，从刑法第271条的条文来看其并没有限制侵占的方法或手段, 最高人民法院1995年12月25日颁发的专门针对1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的司法解释《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定“侵占是指行为人以侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有本公司、企业财物的行为”。本案中陈某等三人采用类似“抢夺”的手段非法占有公司、企业财物，依然符合职务侵占罪中关于侵占手段的规定。

（三）职务侵占罪为身份犯罪，本案中陈某具备身份，而黄某、李某是非身份者，应如何认定犯罪性质？这在刑法理论上涉及到共犯与身份的论争。根据司法解释的精神，对此类情况应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪……应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。”最高人民法院《关于审理贪污职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月）第二条规定，“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”。本案中陈某系共同犯罪的主犯，而陈某等三人的行为只触犯了职务侵占罪一个罪名，因此，对黄某、李某的行为也应按照职务侵占罪定罪量刑。

综上所述，陈某、黄某、李某三人共谋，以非法占有为目的，利用陈某经手公司财物的职务之便，将公司财物非法占为己有，均构成职务侵占罪。