【基本案情】

犯罪嫌疑人张东华，其12岁的儿子赵某多次实施盗窃，盗窃现金、物品价值总计19000元。张东华明知其子拿回家的现金物品是盗窃得来，不置可否，仍予以窝藏。

【分歧意见】

张东华的行为是否构罪，构成何罪主要有三种意见。

第一种意见认为：张东华的行为不构成犯罪。理由是根据刑法第312条规定，窝藏对象必须是犯罪所得，是否犯罪必须完全按照犯罪构成的四个要件进行评价。本案中13岁的赵某不能成为盗窃犯罪的主体，其行为不构成盗窃罪，其母亲张东华窝藏的就不是犯罪所得，也就不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定，不构成犯罪。

第二种意见认为：张东华构成盗窃罪。首先，张东华的行为具有相当的社会危害性。张东华作为赵某的法定监护人，有责任、有义务规劝和制止其子赵某的不法行为，明知赵某多次实施盗窃，非但不加以制止，反而予以窝藏，其行为社会影响恶劣。其次，张东华的行为实质是教唆行为，张东华应承担其子赵某盗窃犯罪的法律责任。张东华明知其子赵某多次实施盗窃却不制止，就是在纵容赵某实施盗窃，以达到利用其子的盗窃行为，获得经济利益的目的。张东华利用其子没有达到刑事责任年龄，不具有刑事责任能力这一特殊条件实施了盗窃行为，相当于（暗中）唆使其子实施盗窃行为，构成间接正犯。因此，张东华构成盗窃罪。另外，张东华不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为该罪所要求的掩饰、隐瞒的财物必须是通过犯罪而获得的赃款赃物，而本案中其子不构成犯罪，也就无从说是犯罪所得了。

第三种意见认为：张东华构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。理由在于，犯罪所得中所指的犯罪应当是指行为，而不是刑法定义下的犯罪概念，如果是指犯罪概念，不仅不符合实际，也不利于对犯罪的打击。此案中张东华的儿子赵某的行为是盗窃犯罪行为，只是因为其年龄小，未达到刑事责任年龄而不追究其刑事责任。张东华在明知财物系其儿子盗窃得来，仍予以窝藏，符合刑法第312条规定的构成要件，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑。

【评析意见】

造成本案分歧的关键在于对刑法第312条所指的“犯罪所得”中 的“犯罪”应如何理解？笔者同意第三种意见，即犯罪嫌疑人张东华的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

1.张东华的行为不是教唆，不应构成盗窃罪。刑法中第29条规定的“教唆”，是指本人不亲自实行犯罪，而故意唆使他人产生犯罪意图或者强化他人的犯罪意图并促使其实施犯罪。教唆通常表现为通过语言形式唆使被教唆人，“教”和 “唆”这二个动词都应是一种主动的积极的作为行为。本案中，张东华窝藏行为本身是主动的作为行为，其窝藏行为客观上起到了纵容作用，导致其子继续多次实施盗窃，但这种纵容的结果是源于不制止的消极行为，与刑法规定的唆使的积极行为是有明显区别的，不制止的纵容行为违背了善良风俗，应该受到道德的谴责。现行刑法规定排除了有罪推定，反对推论定性，因而对张东华的窝藏行为不可以进行扩大的理解和做引申的推论。既然张东华的窝藏行为不是教唆，其也不能成为盗窃罪的间接正犯，因此张东华的行为不能构成盗窃罪。

2. 张东华窝藏的赃物是“犯罪所得”，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。“犯罪所得”中所指的犯罪应理解为犯罪行为，而不是构成犯罪。第一，从97刑法就“上游行为”的类似诸多规定，结合人大法工委和最高法院多次对此类问题的理解和使用作出的指导性意见，可以得出刑法立法原意中上游“犯罪”多指犯罪行为。如2002年人大法工委对《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》中指出“刑法第17条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体的罪名”；最高人民法院刑事审判厅主编的《刑事审判参考》第54期审判实务释疑栏目中，在“教唆未满14周岁未成年人犯罪的如何处罚”指出“对这里的犯罪，应当主要从实施的犯罪行为角度去理解，并非指被教唆者的行为一定要符合犯罪构成要件从而构成犯罪”；《刑事审判参考》第41期“穆文军抢劫案”中，将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，理解为盗窃、诈骗、抢夺行为，对于未达到盗窃罪的标准，不符合盗窃罪的构成要件，为抗拒抓捕而将他人打成重伤的行为，认定为转化型抢劫。可见，刑法条文中多处用到“犯罪”一词，并非全部对应的是构成犯罪，尤其是在“上游犯罪”规定上通常指的是“犯罪行为”。第二，剖析犯罪构成，从我国97刑法的规定来看，刑事违法性和有责性是相区别的两个层次。如，刑法第13条“一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，从文字表述看，犯罪是一种危害社会的“行为”，若“情节显著轻微危害不大”不认为是犯罪，而没有表述为“不满刑事责任年龄，不认为是犯罪”；又如，刑法规定：“故意犯罪，应当负刑事责任”；“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”；“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。从以上规定可以看出，某种行为是否构成犯罪和行为人是否承担刑事责任是处于不同层面的，刑法首先是从客观行为本身来界定是不是犯罪，年龄仅是判断承担刑事责任的依据，而不是认定犯罪的依据，是先认定为犯罪才能判断要不要承担刑事责任，而不是必须能够承担刑事责任才构成犯罪。因此，在司法实践中，对于有些类似“犯某某罪的”表述，并不能机械地按照我国刑法通说的四要件来判断是不是构成犯罪。第三，本案定性上应着重考虑两个因素，一是赵某盗窃数额，二是赵某母亲张东华的窝藏行为的情节。本案中赵某盗窃数额2万余元，达到了盗窃犯罪的数额认定标准，因此赵某的行为已构成盗窃犯罪行为，张东华在明知赵某多次盗窃的情况下，非但不履行母亲对子女的管教职责，反而窝藏罪赃，情节严重，社会影响恶劣。第四，对张东华的行为应追究刑事责任。假如本案赵某不是13岁，而是16岁，那么张东华构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪就不存在争议，实质上不论赵某是13岁还是16岁，并不影响张东华窝藏行为的性质，甚至窝藏13岁儿子的盗窃所得比窝藏16岁儿子的犯罪所得，侵犯的法律关系更多，至少更加严重违反了法律规定的监护义务，且更加严重伤害了传统道德中最朴素的亲情观。综上分析，张东华的行为符合刑法第312条的规定，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

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