浅论我国刑事证据开示制度之建构

 

                               马乐明

 

内容摘要：证据开示是刑事诉讼当事人主义模式下的一项十分重要的制度，它在不采用案卷移送制度的、实行控辩双方向法庭举证的诉讼结构中都具有重要的意义。我国1996 年修改的刑事诉讼法基本确立了控辩双方对抗式的审判模式，这种刑事庭审方式由以法官主导的审问制向控辩双方主导的对抗制的转变, 导致证据开示制度的建立已势在必行。本文通过对我国刑事证据开示的现状及存在问题的分析，并论证了引进刑事证据开示制度的必要性，指出应借鉴域外先进经验并结合我国刑事诉讼实际，构建有我国特色的证据开示制度。

关键词：刑事诉讼   证据开示   制度建构

 

一、证据开示制度的缘起与发展

刑事证据开示，又称“证据展示”、“证据知悉”或“证据公开”, 是来源于英美法系的概念, 它产生于英美控辩双方对抗制刑事诉讼模式, 是刑事法律理论中实行当事人主义诉讼程序中的一个十分重要的概念和制度。按照《布莱克法律辞典》的解释,证据开示是一种审判前的程序和机制, 用于诉讼一方从另一方获得与案件有关的事实情况和其他信息，从而为审判作出准备。[1]可见, 证据开示实际上指的是刑事诉讼庭审前控辩双方按照一定的规则相互交换, 知悉所涉及案件的证据以及相关信息的制度。

刑事证据开示制度产生、发展的历史并不久远，学界一般认为这一制度是英美当事人主义对抗制诉讼模式的产物。[2]证据开示制度源于16世纪下半期英国衡平法司法的实践, 经长期发展而形成的。英国最初仅强调控方向辩方的证据开示，只有少数情况下，辩方才承担证据开示责任，这种证据单向开示使控方对于辨方的证据难以知悉，从而也难以进行有效反驳，为改变这一局面逐渐要求辩方承担一定的证据开示义务。例如，英国1996 年《刑事程序与侦查法》规定控辩双方都负有向对方进行展示证据的义务。近年来美国的证据开示制度进行了一系列改革, 其基本趋势主要有两个方面: 一是由于司法实践中经常出现突袭辩护的情况，导致诉讼效率较低，于是进行了强化辩护方的证据开示责任的改革; 二是证据开示的范围较先前明显扩大。美国相当数量的州实行双向开示制度，但控方开示的范围总体上要大于辩方。辩方的证据开示范围仅限于准备在庭审中使用并且对被告人有利的证据，而控方的证据开示范围则不仅仅包括用于庭审过程中作为指控依据的证据，而且也包括所掌握的对被告人有利但不准备作为指控依据的证据。另外，传统上采用大陆法系职权主义诉讼模式的意大利、日本等国家，在向当事人对抗制诉讼模式转变过程中，也相继实行具有自身特色的证据开示制度。由于证据开示制度有助于真实客观地反映案件的事实, 保证案件审判质量, 同时有利于提高诉讼效率, 节约司法资源, 它现在已经成为西方大多数国家刑事诉讼制度的重要组成部分。[3]

 

二 、我国刑事证据开示的现状及问题分析

（一）我国刑事证据开示的现状

我国1996年修改后的刑事诉讼法并没有规定专门的证据开示规则,关于庭前证据开示制度的法律条文比较分散。《刑事诉讼法》第36 条第1 款规定“:辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料, ……其他辩护人经人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。第2 款规定“:辩护律师自人民法院受理案件之日起, 可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料, ……其他辩护人经人民法院许可, 也可以查阅、摘抄、复制上述材料”。其中所指的“指控的犯罪事实的材料”,在司法实务中实际上是指依据《刑事诉讼法》第150 条规定检察院提起公诉时移送法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片”。刑事诉讼法第96条第2款规定:受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人的罪名。此外，《刑事诉讼法》第37 条以及最高人民法院、最高人民检察院等六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13 条的规定, 辩护律师有权依法对有关知情人进行调查取证, 必要时还可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据;在法庭审理过程中, 辩护律师认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、检察机关收集的能够证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的, 可以申请法院向检察院调取该材料, 并可以到法院查阅、摘抄、复制该证据材料。2008年实施的修订后的《律师法》第34条规定：“受委托的律师自审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料……”。从中可以看出律师知悉犯罪事实证据的时间前移，同时其知悉证据的范围有所扩大,而不仅局限于诉讼文书和鉴定性材料。

（二）我国刑事证据开示存在的问题分析

在司法实务中关于刑事证据开示的做法大都是依据上述的法律、司法解释规定。上述规定虽然是适应刑事诉讼制度以及审判方式改革所作的具有重要意义的新规定，但对于实现保障司法公正和提高诉讼效率的价值功能以及证据开示的目的而言，与英美法系上的证据开示还有一定的差距。从实际操作来看,我国刑事证据开示制度主要存在以下缺陷:

1. 开示主体不全面。现行《刑事诉讼法》和相关关司法解释仅规定了控方对辩方的开示责任, 但对辩护方在开庭前向控诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。辩护律师有向控方取证权利, 却未规定其向控方开示证据的义务。这样控辩双方在知悉对方证据中的不平等的情况下,从而导致控、辩双方有效沟通渠道的难以形成。一旦辩护方在庭审过程中进行证据突袭，诸如提出有关被告人未达到刑事责任年龄的证据证明或者被告人不在犯罪现场等情况, 往往会使控诉方感到措手不及, 既可能造成诉讼效率的降低, 也可能导致法庭作出不适当的判决。从证据开示制度发展趋势来看, 这一现状不符合国际证据开示制度的惯例, “而且造成对检察机关进一步开示其控诉证据的制度障碍和检察官的心理障碍，反过来又妨碍其向辩护方的证据开示。”[4]

2.控方对辩方开示范围有限，无法保障辩护律师的知悉权。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，在审查起诉阶段，律师查阅范围仅限于技术性鉴定材料和一些“程序性文书”，难以接触到涉及具体案情的材料。同时相当数量的案件并不存在技术性鉴定材料，因此，律师在审查起诉阶段所知悉的证据信息的范围还是很有限的。在审判阶段，《刑事诉讼法》第36 条第2款中 “所指控的犯罪事实材料”是仅限于指控被告人有罪的材料，还是包括控方掌握的可能有利于被告人的证据材料，法律并没有作出明确的解释。同时法律没有将控方不准备在庭审中使用却又对被告人有利的证据纳入开示范围。由此可见，辩护律师在法庭审判前能够知悉的证据信息是相当有限的。虽然修订后的《律师法》加强了辩护律师对控方的对抗性，控方向辩方证据开示的范围有所扩大，但其与《刑事诉讼法》仍有许多不相衔接之处。

    3．违反证据开示义务的救济途径和惩罚性措施的缺失。虽然根据刑事诉讼法及相关司法解释有通过延期审理、休庭等来弥补法庭审判前没有证据开示的不足的规定,但对于各种不同的违反证据开示义务的行为以及证据突袭的状况而言, 这种单一的弥补方式无法从根本上遏制司法实践中发生的违法行为，更无从保障司法公正及诉讼效率的提高。

4．证据开示场所和责任不明确。辩护律师查阅公诉方所指控的犯罪事实材料，若到检察院查阅，可以保障辩护律师充分知悉控方掌握的证据，但是在法律并未明确规定辩护律师到检察院阅卷的情况下，控方当然不会向其开示自己所掌握的控诉证据；若是到法院查阅，公诉方在庭审前只限于移送起诉状、证据目录、证人名单、主要证据复印件等，而仅这些材料是无法满足充分辩护的。此外，是法院还是检察院负有证据开示的义务，法律对此也没有做出明确规定。

 

三、建构证据开示制度的价值分析

我国刑事诉讼制度及审判方式的改革迫切要求建立刑事证据开示制度。而我国目前刑事证据开示制度的缺失使得司法公正以及被告人诉讼权利难以得到有效保障,诉讼效率也难以得到提高。建构我国证据开示制度的必要性具体而言:

(一)证据开示有利于摒除证据突袭,实现司法公正。证据开示通过控辩双方对彼此所掌握的证据进行交换，双方进行深入的调查核实以辨别其真伪以及证据的证明力,使双方做好充分的法庭审判过程中的对抗准备,有利于质证的顺利展开,防止审判拖延。同时将庭审前未开示的证据排除能有效防止证据突袭。美国大法官特雷勒说过“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方,而不是在突袭中。”[5]刑事诉讼程序只有建立在这些理性活动的基础上, 法官在审理过程中才最可能发现案件的真实情况，从而实现判决公正。正如英国判例所言：“不开示证据就是不正义的巨大源泉”。[6]

（二）证据开示有利于提高诉讼效率，节约司法资源。效率是法律所追求的重要价值之一，正如一法律谚语所说的“迟来的正义不是正义”那样，效率是实现公平正义的重要保证。通过证据开示程序,控辩双方能彼此获得对方所掌握的证据信息，从而形成双方争议焦点，进行有针对性地辩论，使审判能够集中不间断进行，避免审判拖延，缩短了审判周期；对没有争议的可以不付出没有必要的重复劳动。这样,在一定程度上节约了诉讼资源，降低了诉讼成本，减少了盲目性。同时证据开示有利于实现司法公正,因而控辩双方服从判决的可能性较大,检察机关抗诉或当事人上诉也将大大减少, 可以节省司法资源。而在审查起诉阶段的证据开示,公诉方若发现有证据表明案件符合不起诉条件,便可作出不起诉决定,从而可减少因起诉不当导致的司法资源的浪费。

（三）证据开示可以有效平衡控辩双方的力量，保障辨方的诉讼权利。在我国刑事诉讼中，控方即为国家专门的公诉机关，在诉讼主体中处于绝对优势地位，可以很容易获取大量而宝贵的诉讼资源。而辨方所处于的地位较低，由此其搜集证据的能力也较低，在这点上是和控方无法比较的。由于辩护律师难以获取充分的证据，其为被告人辩护的力量也大打折扣，从而被告人的诉讼权利难以得到有效保障。通过证据开示程序，控辩双方进行证据的双向开示，尤其是控方对辨方的证据信息的输出，一方面可以有效平衡双方力量，另一方面也可以使辨方知悉控方所掌握的对被告人有利但不准备在庭审中提出的证据，这无疑增强了辨方的辩护力量，有效保障被告人的诉讼权利。与此同时，辨方向控方的证据开示使控方也能很好的掌握辨方的证据，以避免其证据突袭。

 （四）证据开示可以促进检察官客观性义务的履行。关于检察官客观性义务的概念在学界没有明确的界定，但在英国关于检察官客观性义务的内涵尤其侧重于：检察官不应单纯追求给被告人定罪，而是应法庭全面出示所有他知悉的证据，以确保法庭正确地适用法律。我国1996年修改《刑事诉讼法》后，大大减少了检察官向法院提交的证据范围，基本上有证据目录、证人名单或主要证据的复印件或照片的即可开庭审判。但在改革的同时，我们也看到没有建立相应的证据展示制度，这就导致了检察机关在移送起诉时可能隐瞒不利于被告人的证据，就无法保证其实现客观义务。因此建立刑事证据开示制度有利于促使检察官在庭前没有保留的全面展示证据，保证其客观性义务的履行。

 

四、关于我国刑事证据开示制度建构的设想

建构我国证据开示制度应在注意保留我国原有阅卷权制度的优点的基础之上注意目前世界各国证据开示制度的发展方向,如开示范围不断扩大、双向开示已成为总体趋势、引入证据开示过程中的司法审查机制和违法制裁措施等等。[7]结合我国具体情况，证据开示制度应从实体和程序两个方面来完善。

（一）建构我国刑事证据开示制度的实体方面

1．证据开示的主体。确定证据开示的主体首先应明确证据开示的模式。其中控辨双方参与证据开示的基本模式包括控方向辨方的单方开示模式和控辨双方相互间的双方开示模式。[8] 有学者认为现有法律并未规定辨方向控方的证据开示义务，而仅规定了后者向前者的开示义务。从双方取证力量的强弱对比来看，辨方明显落后与控方，因此也没有辨方向控方开示的必要。但1996年修改后的刑事诉讼法中，辩护律师无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段，其调查权都得到扩大。尤其是于2008年6月1日实行的新律师法规定了律师提前介入的权利，修改后的律师法特别补充了律师会见犯罪嫌疑人、被告人无需司法机关批准的内容，这让规定的律师的“会见权”具有了更加实在的内容；同时规定了律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。新律师法增强了律师的取证权利，规定了律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证的权利。此外，律师出于个人利益的驱动也会获得重要的证据信息。因此，根据我国的立法状况及现实情况，应当采用控辨双方相互间的双方开示模式，这也符合国际证据开示制度的发展方向。

通过以上论证，首先检察机关作为国家专门的公诉机关，在诉讼主体中处于绝对优势地位，可以很容易获取大量而宝贵的诉讼资源，因此应当成为证据开示主体，应承担最大限度的证据开示责任。由其向辨方展示相关涉案证据信息，可以平衡处于弱势地位的辨方。其次，辩护方应成为证据开示的主体。虽然我国目前法律并未规定辨方的证据开示义务，但根据证据双向开示的原则以及律师取证能力的逐步增强，辨方应成为证据开示主体。关于法院能否成为证据开示主体，学术界还存在一定争议，其中以否定意见为主，按照我国刑事诉讼职权主义的诉讼模式的传统，法官引导整个诉讼程序的进行，其在引导整个证据开示程序方面的作用是十分重要的，但笔者认为若由法官自始至终参加证据开示程序，必然会对案件形成预断，形成事实上的“庭前预审”，进而削弱庭审功能并且由法官参与效果并不理想。有学者认为仅是控辩双方证据开示，法官完全不知情，那么在庭审过程中仍需控辩双方一一举证，这无疑降低了效率。笔者认为在庭审前由控辩双方进行证据开示，将证据开示的结果随证据目录等移送法院，并着重将确定有争议的证据标注，以便法官在法庭调查阶段着重就存在争议的证据进行质证。

另外，在被告人自行辩护不聘请辩护律师的情况下，被告人也应当有知悉证据的权利，公诉方应当向被告人展示相关的证据，使其知悉对自己有利和不利的证据，以便提高法庭调查的效率。

2.证据开示的范围。证据开示的范围是指控辨双方在证据开示中各自应开示的证据的内容以及程度。我国证据双向开示并不等于对等开示。控辩双方的证据开示应当是不平衡的，检察机关负有全面开示证据的义务，在证据开示中居于主导地位，辩护律师则只负有限度地开示证据的义务。[9] 因此检察机关既要开示对辨方不利的支持起诉的证据，又要开示对辨方有利的证据，既要开示准备在庭审中使用的证据，又要开示不准备在庭审中使用的证据。这是由其法律监督的职能决定的。而辩方则只能开示支持其辩护的证据，而不能开示对支持起诉有利的证据，且只能开示准备在法庭上使用的证据。同时建议修改刑事诉讼法与修订后律师法的不相衔接之处，扩大控方的证据开示范围。

（二）建构我国刑事证据开示制度的程序方面

1.证据开示的场所。目前法律没有明确证据开示的场所，证据开示的地点无外乎控（检察院）、辩（律师事务所）双方所在地以及法院。如前所述，笔者不赞同由法院来引导证据开示，因此不宜在法院进行证据开示。根据我国现行刑事诉讼规定,辩方通常需要到检察机关查阅、摘抄和复制犯罪事实材料,由此从提高效率的角度可以考虑控辩双方在规定时间内到检察院进行双方证据开示，这也方便了控辩双方。若由检察机关将需要全面开示的证据转移至辨方律师事务所，显然有诸多不便，效率也不高。

2.证据开示的时间。对于公诉机关而言，证据开示的时间争议焦点在于是在起诉前还是起诉后。证据开示机制事实上是个持续的过程，从侦查阶段开始到庭审结束后的整个程序都伴随证据开示，目前我国证据开示的时间主要在控方提起公诉以后的庭审阶段,这对于控方而言，往往会因为辩方提出不同证据而使其不得不撤诉,或者人民法院最终以证据不足而判决无罪。对于辨方而言，由于控方不负有告知辩方何时起诉的义务,而法院也只有告知律师出庭辩护的义务,因此律师往往不知道案件是否已到起诉阶段,等法院通知其开庭时,律师再到法院查阅相关证据进而准备辩护就显得措手不及。因此笔者认为应该在检察机关向法院提起公诉之后向辨方告知案件已经起诉，而且在法院开庭审理之前尽可能早的进行证据开示,以便控辩双方有充分的时间进行诉讼准备。若在起诉前进行证据开示，控辩双方的证据掌握情况都处于不稳定的状态，尤其对于公诉机关在起诉前对于犯罪行为的定性及指控犯罪事实的证据都有可能变化，所以在起诉前不宜进行全面的证据开示。

3.规定违反证据开示义务的法律后果。

为了保证证据开示程序的顺利进展及程序的有效性，应当确立对违反证据开示义务的行为承担一定的法律后果的制度。借鉴国外对证据开示程序中的违法性制裁的经验，对于违反证据开示义务的行为可采取以下措施：第一，对于一方在庭前拒绝开始证据，法院可以强制违反开示义务的一方在庭下向对方开示证据，并给对方一定的准备时间。第二，排除未经开示的证据及其相关涉案证据，禁止违反证据开示义务的一方向法庭提出未经开示的证据。第三，对因违反证据开示义务而造成审判拖延的一方要求其承担经济责任。

五、结语

证据开示制度是刑事诉讼当事人主义或类当事人主义模式中一项十分重要的制度。我国1996年修改的刑事诉讼法已经基本确立了控辩双方对抗式的诉讼模式,但并未建立严格意义上的庭前证据开示制度。刑事证据开示是适应刑事诉讼改革的重要的配套制度，是我国刑事审判方式改革系统的基础性因子之一。[10]因此证据开示制度的建构有着重要的意义。尤其是修订后的律师法对证据开示制度的完善有很重要的积极意义。建构有中国特色的刑事证据开示制度应在借鉴国外先进做法，在吸收其合理内核的基础上结合我国的立法现状及司法实践进行探索。尤其是天津市北辰区人民检察院出台的《天津市北辰区刑事案件证据开示规则（试行）》中对刑事证据开示制度进行了有益的探索，并取得良好的社会效果。虽然该制度的建构还面临着来自理论以及实践的阻碍，但作为追求程序正义和实体正义以及诉讼效率的善的制度，其必将成为我国法治进程中的重要组成部分。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献：

   [1]《布莱克法律辞典》1979年版，第418-419页。

   [2] 陈瑞华：《英美证据开示制度之比较》，载《政法论坛》1998年第6期

   [3] 徐军：《构建中国刑事证据开示制度的法理思考》，载《中国检察官》2008年第1期

[4] 沈德咏，宋随军主编：《刑事证据制度与理论》（下），人民法院出版社，2006.1，第1769页。

[5] 转引自龙宗智:《刑事诉讼中的证据开示制度研究》(上),载《政法论坛》1998年第1期。

[6] 孙长永：《英国刑事证据开示制度的改革》，载《四川大学学报》（哲学社会科学版），1999年增刊。

[7] 宋英辉、魏晓娜：《证据开示制度的法理与构建》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期

[8] 孙锐：《证据开示基本模式研究》，载《广西社会科学》2007年第4期

[9] 汪建成：《我国刑事诉讼中证据开示的范围》，载《法制日报》，1999年12月12日

[10] 徐英荣、吴立德：《试论我国刑事诉讼证据开示制度的建构》,载《青海社会科学》2000年第5期

 富阳律师 富阳律师事务所 转发

（注：本文刊载于《河北经贸大学学报》2009年第二期）