【裁判要旨】

一、与醉酒的妇女发生性关系，应认定为违背妇女意志，构成强奸。

二、同时间段在特定空间强行交叉与妇女发生性关系，应认定为有共同奸淫的意思联络，构成轮奸。

三、公安机关已经掌握行为人涉嫌犯罪的线索或证据，行为人根据公安机关通知到案的，不认定为自首。

【案例索引】

一审：湖州市南浔区人民法院（2009）湖浔刑初字第256号（2009年10月19日）。

再审：湖州市中级人民法院（2009）浙湖刑初字第63号（2009年12月31日）。

【案情】

一审公诉机关：湖州市南浔区人民检察院。

再审公诉机关：湖州市人民检察院。

被告人：邱某，男，1983年4月11日出生，浙江省湖州市人。

被告人：蔡某，男，1974年10月28日出生，浙江省湖州市人。

两被告人案发前均系湖州市南浔区善琏镇综治协会聘用的保安，派驻善琏公安派出所协助维护社会治安工作，蔡系保安队长。

湖州市中级人民法院经审理查明：

2009年6月9日,被告人蔡某让被告人邱某次日叫上两个年轻一些的女孩子一起吃晚饭。6月10日，邱某电话联系了曾一起唱过歌的18岁女青年陈某，因陈某正与19岁的女同学沈某某在一起,便相约一同前往。下午4时许，邱某叫了一辆出租车接上陈某和沈某某，一起到了练市镇广场与蔡某会合。见到陈某和沈某某后，蔡冀荣私下问邱某：“搞搞（意为发生性关系）没关系吧？”邱回答说：“那就看你本事了。”之后由蔡驾车带上三人到练市镇的一家酒店，与随后赶至的唐建根、钟萍一同喝酒。席间六人共喝掉长城赤霞珠干红葡萄酒6瓶及啤酒等，至陈某、沈某某喝醉，其中陈某当场失去意识，躺在包厢内的椅子上。饭后由蔡某驾车，两被告人将陈某、沈某某带至练市镇新时代宾馆。蔡冀荣假冒他人姓名，用一张他人换二代身份证时上交的旧身份证登记了201房间。随后，蔡某抱着陈某与邱某及沈某某一同进了房间。在房间内，沈某某进卫生间洗澡，邱某随即跟进，乘沈某某酒醉，在卫生间内对沈某某实施了奸淫。蔡某也对不省人事的陈某实施了奸淫。因邱某奸淫沈某某时发出撞击声，蔡某到卫生间门口，看到邱某正在地上对沈某某实施奸淫，就示意邱某出来。邱某走出卫生间后，见陈某下身赤裸躺在床上，知道蔡冀荣已对其实施奸淫，也上去对陈某实施了奸淫。蔡某则将沈某某扶至另一床上，又对沈某某实施了奸淫。在遭蔡某奸淫时，沈某某有所清醒，遂责骂两被告人。两被告人便离开现场，沈某某用陈某的手机与其男友王某和小姐妹丁某某联系，称自己遭人强奸，正在宾馆房间里。丁某某打电话给沈的父亲沈新某，沈新某又联系到陈某的父亲陈建某。当晚10时58分，沈新某拨打“110”电话向公安机关报警。

次日上午，善琏派出所领导得知两被告人强奸作案，遂通知两人回所谈话，两被告人开始不交代强奸事实，后来才逐步交待了作案经过。

被告人邱某、蔡某及其辩护人均称两被告人与沈某某发生性关系是沈自愿，不是强奸；虽对陈某分别实施了奸淫，但由于没有事先预谋,过程中也没有商量，两人没有意思联络，不构成轮奸；案发后能主动投案，有自首情节，均要求从轻处罚。

【审判】

本案湖州市南浔区人民检察院于2009年9月18日向南浔区人民法院提起公诉，指控被告人邱某、蔡某强奸女青年陈某一人，构成强奸罪，但有自首情节，并取得被害人谅解，建议以强奸罪在有期徒刑三年到四年六个月间量刑。

南浔区人民法院于2009年10月19日作出（2009）湖浔刑初字第256号刑事判决，认定：“2009年6月10日21时左右，被告人邱某、蔡冀荣在本市南浔区练市镇新时代宾馆201房，趁被害人陈某没有意识、无力反抗之机，先后强行与其发生了性关系。”认为检察机关指控的罪名和犯罪事实成立。同时认为“两辨护人关于两被告人主动到公安机关投案，并如实供述各自全部犯罪事实，具有法定从轻或减轻情节，以及两被告人的犯罪属临时性的即意犯罪，犯罪情节一般，主观恶性较小，危害后果较轻，归案后认罪态度好，真诚悔罪，并取得被害人的谅解，且系初犯偶犯，建议酌情从轻处罚的意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。”故以强奸罪，判处两被告人各有期徒刑三年。

两被告人在法定期限内没有上诉，检察机关也没有抗诉，判决发生法律效力。

由于网络对本案的炒作，网民对本案的判决提出了强烈的质疑，湖州中院依法进行审查后认为本案确有错误，决定再审，并由中院提审。后经不开庭审理，湖州中院于12月10日裁定撤销了南浔区人民法院的判决，将案件发回重审。南浔区检察院又向南浔区法院撤回起诉并退回公安机关补充侦查后，将案件上报湖州市人民检察院。湖州市人民检察院于2009年12月13日向湖州中院提起公诉。

湖州中院于12月25日不公开开庭审理后认为：被告人邱某、蔡某违背妇女意志，乘被害人酒醉之机，先后分别对两被害人实施奸淫，其行为均已构成强奸罪，且属轮奸。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。两被告人及其辩护人关于其与沈某某发生性关系不是强奸、对陈某不是轮奸、具有自首情节等辩解均不能成立，不予采纳。根据两被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，分别以强奸罪，判处邱某有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年；判处蔡某有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利一年。

判决后在法定期限内没有上诉和抗诉。本判决已发生法律效力。

【评析】

本案审理中主要涉及三个问题，即两被告人对陈某是否属轮奸、与沈某某发生性关系是否违背沈的意思构成强奸、有无自首情节。

一、关于两被告人与沈某某发生性关系是否违背沈某某的意志问题

两被告人辩称与沈某某发生性关系是沈某某自愿，不属强奸。强奸罪的构成要求客观上使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生关系。这里的其他手段，包括利用麻醉手段、乘他人醉酒之机奸淫、乘人熟睡时假冒其丈夫奸淫等等。如何认定违背妇女意志，在实践中对一些使用暴力或者威胁手段不明显的案件确有疑难，需要根据在案证据分析综合认定。在本案中，有较多的证据能够证明两被告人与被害人发生性关系时，被害人已处于醉酒状态，较明显地违背了被害人沈某某的意志。首先，沈某某当时已处醉酒状态。当晚六人共喝了六瓶葡萄酒，还有啤酒等，陈某当场醉倒失去意识，沈某某也已发生醉酒；被告人邱某供认，在其走出卫生间时，“沈某某还躺在地上，她的酒劲已经上来了，有些迷迷糊糊了，躺在那里没怎么动”；被告人蔡某也供认：“我扶起躺在地上的沈某某，当时她走路有点不稳了，可能酒劲上来了。”宾馆服务员方某某证实，沈某某进宾馆时就有醉态；案发后受蔡某指令去接两被害人的保安张某某、杨某某也证实他们在练市广场找到两被害人时，两人还未清醒，沈某某也喝醉了，在乱骂。其次，沈某某在被奸淫后即反映十分强烈。两被告人陈述证实沈某某在其有所清醒时发现自己被强奸，即骂两被告人。均供称，在蔡某对沈某某奸淫中沈某某哭了，说对不起男朋友，让邱和蔡滚，永远不想再见到邱和蔡。沈某某男友王某证言证实，事后沈某某打电话给他，向他哭诉被人强奸了，要他去救她。证人丁某某证言也证实，沈某电话中向其哭诉，吃完饭时还记得，在房间发生了什么事情记不起了，自己肯定被强奸了，因为醒来时发现自己没穿衣服，陈某也没穿衣服，在练市具体位置讲不清楚。再次，沈某某并非卖淫女，且与两被告人并不熟识，不存在当着自己小姐妹的面在同一房间自愿与两名陌生男子先后发生性关系的基础。以上证据足以证明，沈某某系在醉酒状态下遭两被告人奸淫，故两被告人与沈某某发生性关系不是强奸的辩解，显与事实不符。

本案复查及再审中，也有人根据两被告人辩解中提到奸淫沈某某时，沈有处于“上位”的情节，因此认为沈有主动行为，认定强奸证据不足。应该指出，关于“上位”的说法，只有两被告人的供述，沈某某对此没有陈述。沈某某陈述，她自己进房间后的事完全没有记忆，不知道发生了什么，只是后来发现自己裸体才认为自己被人奸淫了。在案证据证实，陈某在酒店当场就已完全没有意识，是蔡某抱她进房间的。沈某某尽管没有完全醉倒，也是自己走进卫生间的，但因醉酒对此后的情况没有记忆或者只有模糊记忆是可能的。如前分析，至少当时她对事件、行为性质的判断能力明显降低，性防卫能力已经明显削弱。与因醉酒判断能力受到影响，性防卫能力削弱的妇女发生性关系，应认定为违背妇女意志，构成强奸。

还应当指出，南浔检察机关提起公诉时只指控两被告人强奸陈某一人，并未指控强奸沈某某。对这类检察院没有指控而卷宗中确有证据证实被告人另有漏罪的情况，人民法院虽然不能直接判决，但应当商请检察院补充起诉，如遭拒绝，还应向专委、上级法院报告，以使犯罪分子得到应有的惩罚，体现公平正义。

二、关于两被告人的行为是否属于轮奸问题

根据刑法规定，轮奸是强奸罪的加重情节，对被害人的侵害比一般强奸大得多，所以才规定判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的刑罚幅度。两被告人及其辩护人认为，被告人虽对陈某分别实施了奸淫，但由于没有事先预谋,过程中也没有商量，没有意思联络，不构成轮奸。审理中也有人认为当时两被告人没有明显的意思联络，认为是两被告人的单独行为，定轮奸证据不足。我们认为，根据在案证据，本案属轮奸无疑。首先，两被告人事先就有商量，叫两个年轻点的女青年喝酒。当见到陈某和沈某某后，蔡就私下问邱：“搞搞（意为发生性关系）没关系吧？”邱回答说：“那就看你本事了。”说明他们事先就有与两女青年发生性关系的故意。本案虽然没有证据证明两被告人强行灌酒，但有证据反映两被告人要求涉世不深的两被害人将整杯红酒一口干的情况。其次，两被告人在女青年醉酒后，共同决定去宾馆开房间，且用的是他人上交给公安机关的第一代身份证，假冒他人姓名开房。再次，两被告人对自己分别交叉奸淫两名女青年的情况都是清楚的。沈某某进卫生间时，邱某随即跟进，乘沈某某酒醉，在卫生间内对沈某某实施奸淫，期间蔡某曾到卫生间察看，见到邱正与沈某某发生关系。蔡某也乘陈某酒醉处于无意识状态，对陈某实施了奸淫。邱某出了卫生间后，见陈某下身赤裸躺在床上，知道蔡对陈进行了奸淫，也对陈某实施了奸淫。蔡某将沈某某扶出卫生间让其躺在另一床上，又对沈某某实施了奸淫。这种在同一时间同一不大的空间先后交叉对两名被害人实施强奸的行为，显然属于轮奸。我们不能只凭被告人的辩解而否认轮奸的事实。故邱某、蔡某及其辩护人提出事先没有预谋，事中没有意思联络，不是轮奸的辩解和辩护意见，显与本案事实不符，不应采纳。那种只有经过事先共谋才构成轮奸，两人未经事先商谋，在同一时间段内先后当场强行奸淫同一妇女的行为不构成轮奸的观点，显然与轮奸的立法本意相悖，在审判实践中是有害的。

三、关于两被告人是否具有自首情节问题

根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，属自首。湖州中院审理查明，两被告人奸淫后，被害人沈某某一直在房间哭骂，劝阻不了。蔡某离开宾馆后即与同所保安张某某电话联系，让张去接两被害人。张某某随后与杨某某一同前往练市镇将两被害人接回善琏镇。在沈新某与陈建某到善琏派出所报案后，值班的保安姚某某因记得下午沈某某与该所另一保安程某某的朋友在一起，遂电话询问了正在巡逻的程某某，程某某经了解确认两被害人当晚与蔡某、邱某在一起。蔡某得知两被害人家属已报警后与邱某赶到善琏镇中学门口，与程某某等人碰头商量。程某某将此事系邱某、蔡某所为情况报告了当日在派出所值班的保安肖某某，肖某某于11日早上7时许将该情况报告了派出所教导员，教导员又告诉所长。

6月11日早晨，被告人蔡某、邱某与张某某一起至沈某某姑父家与沈某某的家人商谈，欲图以赔偿金钱私了。9时许，两被告人接到所领导电话通知回单位，派出所所长、教导员分别找两被告人谈话了解情况，两被告人开始均否认与女青年发生了性关系，经教育后才逐步交代强奸事实。中午，两被告人被移交给练市派出所。

以上事实证明，案发后邱某、蔡某不仅没有投案之念，反而与被害人家属商谈，企图私了以掩盖犯罪事实；在被派出所领导掌握情况而叫回谈话时，仍然试图掩盖强奸罪行，既非自动投案，也未主动交代。故两被告人及其辩护人要求认定自首的理由不能成立，原一审判决仅凭派出所一纸证明，不作调查就认定两被告人有自首情节，显属错误。

四、关于如何审理好被告人认罪案件及如何对待检察机关的量刑建议问题

本案原一审是按被告人认罪案件独任审理，且按“量刑规范化”要求采纳检察机关的量刑建议判决的。检察机关只指控邱某、蔡某分别强奸女青年陈某一人，被告人认罪，又有自首情节，建议以强奸罪在有期徒刑3年到4年6个月间量刑。检察官在法庭上建议的基准刑为3年到4年半，法官确定为4年；检察院认定两被告人自首，要求从轻，按照最高法院指导意见，自首在确定的基准刑上减10%到50%，法官决定减25%，即1年，判两被告人各3年有期徒刑。从程序上讲似乎也没有什么问题。

我们认为，被告人认罪案件或者按简易程序审理的案件，质量的要求与其他普通案件并无区别，都要求做到事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，适用法律准确无误。“量刑规范化”的初衷就是为了限制法官自由裁量权，解决刑事审判的公正问题，南浔“协警强奸案”却告诉我们，“量刑规范化”的功能也是有限的，如果法官不负责任，渎职办案，仍然会办出象南浔“协警强奸案”一样的错案。因此，我们既要积极探索量刑规范化，又要注意不可简单地采纳量刑建议，机械地照搬最高法院的指导意见。

湖州市南浔区“协警强奸案”错误判决的发现是偶然的。但此后引起的媒体炒作，给人民法院的形象造成了较大的负面影响，各级党委和人民法院为应对此事件，化费了大量的精力，教训是深刻的，我们应当认真吸取。（富阳律师|富阳律师事务所|杭州刑事律师|杭州刑事辩护律师）

编写人：浙江省高级人民法院  丁卫强    

www.zjcourt.cn/webfiles/web/file/20100428170220988.doc