一、基本案情

2009年7月5日，被告人章明旺电话邀约邓某某、段某某、唐某某、胡某某和外号“表妹”的人（另案处理）到浙江海宁县实施犯罪，分工为：“表妹”装成下火车的乘客并以邀请搭便车的方式寻找作案目标，邓某某假装是去接表妹的，章明旺负责丢包；另一组胡某某装成下火车的乘客并以邀请搭便车的方式以寻找作案目标，段某某假装是去接她的，唐某某负责丢包。2009年7月7日8时许，五被告人和“表妹”到达浙江海宁县火车站后按预先的分工实施，被告人段某某、唐某某、胡某某因没有找到作案目标而返回宾馆，章明旺等人找到作案目标张某某后，“表妹”以老乡的名义邀请她搭便车，邓某某假装接“表妹”，将两人带到北门体育场，此时被告人章明旺故意在三人面前丢下一个红包，“表妹”捡起并进入体育场说要一起分钱后，章明旺上前询问“表妹”等人是否捡了他的红包，三人说没有，章明旺就要求他们把身上的钱、银行卡、存折拿出来并说出密码，以便自己查询核对，张某某便将自己的存折、现金等物交给章明旺并说出存折密码，章明旺假装查询后由邓某某当面将张某某的钱物放回其包内，此时被告人章明旺借机把张某某的叫到一边说话，邓某某、“表妹”趁机将张某某现金、银行卡、存折盗走，被告人章明旺以要找人作证为由与邓某某、“表妹”一起离开。张某某发现自己的物品丢失后于当日向公安机关报案。

被告人章明旺等人盗窃成功后与段某某、胡某某一起在浙江海宁县政府旁边的邮政储蓄所将张某某存折上的19900元取出，和盗得的2200元现金，由五被告人和“表妹”返回宾馆后分赃。2009年8月6日被告人章明旺电话邀约邓某某、段某某、唐某某、胡某某再次来到浙江海宁县准备实施犯罪，次日公安机关接到报案后在本县宾馆将五被告人抓获。

二、分歧意见

一种意见认为：五被告人采用虚构事实的方法获取了被害人的密码，没有之前的一系列诈骗行为就难以有最后窃取财物的机会，所以应构成诈骗罪。

另一种意见认为：五被告人在共同犯罪过程中，先采用虚构事实的方法欺骗他人拿出财物（存折等物）并获取了密码，后又乘被害人不备窃取财物，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要非法占有的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故五被告人应构成盗窃罪。

三、意见评析

判断交互采用欺骗与秘密窃取的手段非法占有他人财物的行为性质，主要是看行为人非法取得他人财物的决定性手段是秘密窃取还是欺骗所得。

诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪，从犯罪构成来说，两罪的主要区别在于行为特征上：诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺诈方法，使财物的所有者、保管者或者经手者产生认识错误，从而“自愿”将财物交与行为人；盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法，秘密将财物取走。据此，区分诈骗罪与盗窃罪一般不难。但是，但犯罪人为达到非法占有他人财物的目的，交互采用欺骗与秘密窃取的手段和方法的，则容易产生定性上的分歧。

笔者认为，在交互采用欺骗与秘密窃取手段的侵财案件中，认定行为的性质是盗窃还是诈骗，关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用“虚构和蒙骗”的直接手段取得他人财物的，应认定为诈骗罪；若采用“秘密窃取”为直接手段取得他人财物的，则应认定盗窃罪。

就本案而言，本案被害人没有处分财产的意思和行为。诈骗罪是一种交互型犯罪，被害人是否具有处分财物的意思和行为，是区分诈骗还是盗窃的客观标准。诈骗罪中的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为，处分意识具有三个特征：（1）处分对象明确性，即被害人基于此错误认识产生处分特定财物的意思；（2）处分外在形式自愿性，即被害人在错误认识的指导下“自觉自愿的”处分特定财物；（3）处分结果明晰性，即被害人明确知道处分特定财物就是转移财物控制权。处分行为则意味着将财产转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财产，并不要求受骗人将财物的所有权处分给行为人。至于受骗人是否已经转移给行为人或第三者占有，一方面要根据社会的一般观念判断，认定受骗人是否已经将财物转移给行为人或第三者进行事实上的支配或控制；另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人或者第三者支配或控制的意思。而在盗窃罪中，被害人既没有处分财物的意思，也没有处分财物的行为。本案中，显然被害人存折和现金丢失并不是因为被害人的处分意思和处分行为导致的，而密码被人获取也是意欲让被告人核对以证明自己的清白，这种“交付密码”不能认定为具有处分财物的意思和行为。被告人取得财务的支配与控制完全是后来的秘密窃取行为所致，前面的一系列行为属于欺诈的性质，但并非依靠该欺诈行为直接取得财物，只是为之后实施秘密窃取行为创造了条件(富阳律师|富阳律师事务所)

综上，笔者同意第二种意见，即五被告人构成盗窃罪。该案向法院提起公诉后，某县人民法院以盗窃罪对被告人章明旺判处有期徒刑5年，以盗窃罪对被告人邓某某判处有期徒刑4年，以盗窃罪对被告人段某某、唐某某、胡某某分别判处有期徒刑3年。