诈骗类犯罪认定中争议大、分歧多,也是刑事辩护律师在经济诈骗犯罪中的工作难点。特别是 “主观上以非法占有为目的”,更是说不清道不明,剪不断、理还乱,往往使很多正常的生意往来因债款纠纷而被公安经济侦查部门插手。刚做律师从事刑事辩护工作时,对这个问题一头雾水,看了有关的文章、琢磨了各种司法解释、适用意见以及会议纪要等等,想能从中发现真理、掌握要诀,一劳永逸地解决心头的疙瘩,但总如盲人摸象,不得要领,心头没有清晰的脉络,。也一度也淡漠过,搞不懂就搞不懂吧,碰到案件里那些欠了一屁股烂帐无力偿还,被公安抓了的,凭自己基本的善恶观念、朴素的阶级感情,如果觉得这个人本质上并不坏,只是在生意场长运气不好,查法条找解释,阐述其尽管客观上有欺诈的行为,但主观上并无非法占有之故意,认定其犯罪显然证据不足,本着疑罪从无的原则应当如何如何。诈骗罪的文章不读了,司法解释也不抠了,几句套话两面说,居然也为很多因经济纠纷涉案的嫌疑人做出了很好的辩护。有几次,公安民警还夸我业务水平硬,办案子较真,不和他们婆婆妈妈地谈法律讲道理扮唐僧,搞得我私下里很羞愧,没好意思告诉他们其实我有时是凭自己基本的善恶观念来分析案情的。 再后来,有机会深入接触到大量的诈骗类案件案例,听到业内专家、各级领导对此类案件的看法、指示,熏染久了,居然也有一些感悟:以前不得要领,莫非是方法论错误,总想用理论指导实践,从未敢想从实践中总结理论。难道就不能先不谈主客观相统一、犯罪四要件等框框,来一个判例法的思维,从实践中来,到实践中去。这样一想,反而轻松了,现有的法学理论、司法解释肯定是无数高人、前人的高度智慧结晶,我太愚钝不能领悟、不能贯通。如果我按照自己的想法也总结一下,能让自己思路清晰一些,岂不是一件有意义的事情,万一我说的这些话能离真理更近一些呢?
非法占有目的不是一个纯主观的东西,必须由一些列客观要素推定。非法占有目的虽是主观要件,但对于非典型的诈骗犯罪来说,认定方法却不是直接的,不能把非法占有理解成“不肯还、不愿还”,有些人内心是非常想还清债务的,从一开始的小亏空,到最后的大窟窿,往往是行为人极力想弥补损失扭亏为盈所致,甚至到最后孤注一掷,去赌博、买彩票多也是希望奇迹发生,还上债务。所以一定要把非法占有目的理解为“不肯还、不愿还”等纯主观的东西,显然是行不通的。
此类犯罪主观非法占有目的应当从一列写的客观要素推定而出,有这些客观要素即可推定出行为人主观上有非法占有的故意,即便其内心非常想归还、弥补被害人的损失。按照我的理解,这些客观要素应有以下内容:
(1)拖欠他人数额较大以上的债务。
(2)以行为人现有的财产或在未来合理时间内可合法可靠得到的财产,无法有效清偿全部或大部分债务。
(3)行为人不能偿还债务的原因全部或主要由其恶意经营或使用行为造成。恶意经营或使用行为包括但不局限于下列情形。
A、高进低出、放弃管理等非正常经营行为。
B、赌博或从事高风险投资。
C、挥霍、放弃或故意毁损财物。
D、从事犯罪或严重违反行政法规行为。