因为种种原因的存在，刑讯逼供现象在我国普遍存在。但是，对刑讯逼供罪的打击一直没有取得明显成效，这其中有客观方面的因素，但和刑讯逼供罪的立法也存在很大关系。笔者仅就刑讯逼供罪所涉及的《刑法》第二百四十七条第二款的适用问题提出自己的浅见。

    一、《刑法》第二百四十七条第二款是转化犯还是法律拟制

    《刑法》第二百四十七条第二款中的“刑讯逼供致人伤残、死亡”指的是司法工作人员使用肉刑或变相肉刑直接导致审讯对象伤残、死亡，即刑讯逼供行为与审讯对象伤残、死亡结果之间具有刑法上的直接的因果关系。对于审讯中审讯对象逃跑而致意外伤残、身亡、自杀致伤残、死亡、以前未有病史的心脏病突发死亡等非因刑讯逼供行为直接导致的伤残、死亡情况，因为审讯对象的逃跑、自杀、心脏病突发等另外因素的介入而导致刑讯逼供行为与伤残、死亡结果之间的因果链条中断，刑讯逼供行为与伤残、死亡结果之间只具有条件因果关系，而不具有刑法上的因果关系，所以，行为人并不需要对这些情况下发生的伤残、死亡结果承担结果加重的刑事责任，更不存在因此转化为故意伤害罪、故意杀人罪的问题，伤残、死亡结果只能作为刑讯逼供罪的一个量刑情节。

    对于《刑法》第二百四十七条第二款的法条属性问题，学界主要存在两种分歧观点，一种观点认为该规定是转化犯，一种观点认为该规定属于法律拟制，即只要刑讯逼供致人伤害或者死亡，不管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态，均应认定为故意伤害罪或故意杀人罪，并从重处罚。①认为是转化犯的观点当中，对于转化犯的概念又有分歧观点，一种观点认为转化犯是指：“行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。”②这种观点认为，转化犯主要是解决罪数问题，即根据法律规定，在这种情况下，虽然外观上符合两个犯罪构成，但只依其中较重的犯罪论处；一种观点认为转化犯是指“行为人在实施某一较轻的故意犯罪过程中，由于行为人行为的变化，使其性质转化为更为严重的犯罪，依照法律规定，按重罪定罪处罚的犯罪形态”③，这种观点认为，行为人实施前一罪的基础行为过程中必要求性质发生变化，而且这种性质的转化主要是指行为性质发生转化，而转化犯中的故意内容并不发生转化④。

    笔者认为，对《刑法》第二百四十七条第二款的性质是否转化犯的问题，当然首先要明确转化犯的概念。对此，笔者赞同前述持转化犯观点中的第一种观点，因为从转化犯的用词表述来看，顾名思义，当然指的是包括犯罪故意在内的犯罪构成的转化，即从外观上这种情况符合两个犯罪构成，法律规定按照转化后的重罪定罪处罚，所以，转化犯主要是解决罪数问题。从这一概念看，《刑法》第二百四十七条第二款并不是典型的转化犯，因为刑讯逼供致人伤残、死亡的情况并不符合两个犯罪构成。具体地说，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意的内容并没有发生转化，仍然是逼取口供的直接故意，即以刑讯的手段，达到逼取口供的犯罪目的，而不是由刑讯逼供的犯罪故意转化为故意伤害、故意杀人的犯罪故意。而刑法之所以规定刑讯逼供致人伤残、死亡的以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，是基于刑讯逼供罪的法定刑只有三年以下有期徒刑或者拘役，而刑讯逼供致人伤残、死亡的后果，其行为的社会危害性和性质严重的程度都显然不能为刑法规定的刑讯逼供罪所包容涵盖，也就是说，刑讯行为的严重性已经超过了刑讯逼供的必要限度，如果仍然处以三年以有期徒刑或者拘役，显然违背了罪刑相适应的基本原则，所以，刑法规定以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。综上分析，刑讯逼供致人伤残、死亡的，其犯罪故意没有变化，仍然是一个犯罪故意，但导致了更为严重的结果，实际上是刑讯逼供罪的结果加重情形，但是，刑法没有将这一情形设定为结果加重犯，而是直接规定为以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，所以，这一规定当属法律拟制。

    二、《刑法》第二百四十七条第二款的罪过形式问题

    刑讯逼供罪的罪过形式是直接故意，即明知刑讯逼供行为会导致危害社会的结果，仍希望这种结果发生，其目的就是为了取得口供。⑤但对《刑法》第二百四十七条第二款规定的“刑讯逼供致人伤残、死亡”的罪过形式，存在不同的争议。一种观点认为，刑讯逼供致人伤害的，主观方面是容忍故意，刑讯逼供致人死亡的，主观方面是混合罪过形式，既有故意又有过失；⑥一种观点认为，刑讯逼供致人伤残、死亡的，仅限于行为人对伤残、死亡后果存有故意心态的情况；⑦一种观点认为，刑讯逼供致人伤残、死亡的，行为人对伤残、死亡后果不是持有过失的主观态度，否则，刑法对于此条规定就有悖于刑法理论中的主客观相一致原则，所以，行为人对伤残、死亡后果只能是间接故意的主观罪过，这也是间接故意罪过的典型表现形式，即行为人为了追求一个犯罪目的，而放任了另外一个犯罪结果的产生。⑧

    杭州刑事律师杨朝认为，上述观点均值得商榷。首先，第一种观点认为刑讯逼供致人伤残、死亡的罪过形式各有不同，不具有说服力，难以自圆其说；第二种观点认为对伤残、死亡结果是故意，显然更是欠妥的，因为刑讯者对伤残、死亡的结果肯定不可能持希望发生的心态；第三种观点认为对伤残、死亡结果是间接故意，这一观点也是目前学界最多的一种观点，杭州刑事律师杨朝认为这一观点同样难以成立，主要理由是：

    间接故意在认识因素上是明知会发生危害结果，意志因素上是放任结果发生。所谓的放任，是结果发生与不发生均不违背行为人的意愿，而行为人之所以会放任这一危害结果的发生，一方面是基于行为人期望这一犯罪行为能够逃脱刑事追究的侥幸心理，另一方面是基于其所追求实现的犯罪目的给行为人带来的利益更大，行为人为了追求这一利益而宁愿放任另一个危害结果的发生。但是，这两点在刑讯逼供致人伤残、死亡案件中都不存在。从实践中发生的刑讯逼供案件来看，很难说司法工作人员对伤残、死亡结果具有明知可能发生伤残、死亡结果而放任结果发生的间接故意，因为对于司法工作人员来说，侦破案件固然重要，但是他们都清楚地认识到，如果因为刑讯行为导致审讯对象伤残或者死亡，一则更不可能获得口供，二则他们自己也必然受到刑事追究，不仅破案对他们来说毫无意义，而且还葬送了他们的人生前程，甚至身陷囹圄，这无论如何都是得不偿失的。也就是说，刑讯者固然追求破案的目的实现，但是并不会在追求这一犯罪目的的同时放任致人伤残、死亡结果的发生，发生伤残、死亡的结果必然是违背刑讯者意愿的。所以，实践中刑讯逼供现象虽然普遍存在，但绝大多数刑讯者都会有意识地控制刑讯行为的严厉程度，使用肉刑或变相肉刑以达到折磨审讯对象使其产生难以忍受的痛苦为限，并非刻意要伤害审讯对象身体，更无意于剥夺他人生命。⑨在主观方面，刑讯者使用肉刑或变相肉刑折磨审讯对象的目的是为了逼取口供，而不是基于泄愤或者寻求精神刺激的动机追求损害他人健康的目的。对于是否将因此承担刑讯逼供罪的后果，他们都心存侥幸，对审讯对象伤残、死亡结果的发生属于应当预见而没有预见的疏忽大意的过失，或者已经预见但轻信能够避免的过于自信的过失。因此，应当说，将《刑法》第二百四十七条第二款规定的“刑讯逼供致人伤残、死亡”的主观方面罪过认定为过失，更加符合实践中此类案件的现实情况。

    此外，按照前述笔者对《刑法》第二百四十七条第二款的性质分析，这一规定属于法律拟制，即法律将刑讯逼供的结果加重情形规定为以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，而并非由刑讯逼供罪的犯罪构成转化为故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成，所以，从这个角度看，行为人对伤残、死亡后果也只能是过失，而不可能是间接故意，更不可能是直接故意。（富阳律师|富阳律师事务所|浙江刑事辩护律师|杭州刑事律师）