一、基本案情

犯罪嫌疑人张政伙同李涛等人多次预谋通过赌博的方式骗取被害人杨新馨的钱财。2010年9月的一天，张政与李涛等人以谈生意为名将杨新馨骗至一饭店包房内吃饭，吃饭时，趁杨新馨外出之际，在其汤碗内放入可致人麻醉的药物，致杨新馨服下一段时间后昏昏沉沉。饭后，张政等人在该房间内用事先准备的做过记号的麻将牌与杨新馨赌博，并由张政假装和杨新馨共同做庄，使被害人杨新馨不断输钱，直至杨新馨的妻子赶到饭店才停止赌博。后李涛等人称张政与被害人杨新馨共输掉人民币360000元，并写了三张各100000元的欠条分别交给两人签字。事后被害人杨新馨多次被索要该笔300000元欠款，后其报案，警方将张政抓获。

二、分歧意见

对本案的定性，司法机关和辩护律师存在如下三种意见：

第一种意见认为张政的行为构成抢劫罪。张政等人先是给杨新馨下药，然后赌博作弊从而“赢”得现金，并逼其签下欠条，这些行为都出自一个主观故意，即非法取得被害人杨新馨的财物。这一系列行为中，麻醉杨新馨是最基础的行为，正因为受到麻醉，被害人才无从发觉作弊行为，并因意识不清“输”掉了36万元。因此麻醉行为是张政等人行为的最主要特征，本案属典型的“麻醉抢劫”。

第二种意见认为张政的行为构成赌博罪。根据最高人民法院1991年对四川省高院“关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示”的电话答复及最高人民法院1995年《关于设置圈套诱骗他人参赌、又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力相威胁的行为如何定罪问题的批复》的规定：行为人以营利为目的，设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。据此，本案张政等人设置圈套诱使杨新馨参与赌博，并通过赌博方式获取钱财，其行为符合上述司法解释的规定，对其应当以赌博罪定罪处罚。

第三种意见认为张政的行为构成诈骗罪。本案虽然有赌博因素的介入，但张政等人的目的是骗取杨新馨的钱财，主观上具有诈骗的故意，下药、赌博仅是诈骗过程中的一个环节，是为了更方便地骗取钱财，对这种行为应当以诈骗罪追究刑事责任。

三、律师点评

杭州刑事辩护律师杨朝分析案情后，认为本案应定性为诈骗罪，具体点评如下：

（一）本案不属于麻醉抢劫

抢劫罪是指以非法占有为目的，采用暴力、胁迫或者其他方法劫取公私财物的行为，而麻醉抢劫即属于其中采用“其他方法”劫取公私财物的抢劫犯罪方式。但不论采用何种方式实施抢劫犯罪，它们都必须具备一个共同的特征，即该种方法应当是用以排除被害人反抗进而获取财物的方法,而本案犯罪嫌疑人张政等人的行为并不符合该特征。从本案事实来看，犯罪嫌疑人张政与他人经过事先预谋，设置了一个圈套，采用赌博方式不断“赢取”被害人的钱财，在赌博之前，先让被害人服下了含有麻醉成分的药物，导致被害人在赌博过程中意识不清，不断输钱并在三张10万元的欠条上签了名。虽然张政等人在犯罪过程中采用了下麻药的方式，但本案并不属于实施以排除被害人反抗方式的麻醉抢劫。首先，犯罪嫌疑人没有抢劫犯罪的故意。本案张政及其同伙给被害人汤中下药不是为了排除被害人的反抗而获取其财物，而只是想让被害人的意识减弱，好在赌博过程中更容易地作弊赢钱，因此从犯罪主观方面排除了其构成抢劫罪的可能。其次，从客观方面讲，张政等人的行为性质和强度也达不到抢劫罪的客观行为标准。本案张政等人给被害人下药并没有直接将被害人麻醉后使被害人处于不知反抗、不能反抗的状态下将其财物取走，被害人一直在做庄赌博，只是在赌博时感觉昏昏沉沉，赌博结束后其还能够在欠条上签名，说明其当时没有完全丧失辨别、控制能力，只是这种能力由于药物的作用被大大削弱了，因此还没有达到不知反抗或者丧失反抗能力的状态。故本案从主客观两方面都不符合抢劫罪的构成要件，不具备抢劫罪的基本特征，不宜认定为抢劫罪。

（二）本案不构成赌博罪

赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。虽然赌博罪的主要犯罪目的还是以不法手段获取他人的财产，但我国刑法并没有将其列入侵犯财产罪类别下，而是归类到妨害社会管理秩序罪中。究其原因，是由赌博这一社会丑恶现象的本身特质所决定的。赌博的输赢具有不确定性，参赌的人有可能一夜暴富，也可能一赌而赤贫如洗，即使有些人经过长期练习具备一些赌技，但几乎还是要全凭运气决定输赢。正因为赌博输赢的不确定性能给人带来很强的心理刺激，引得诸多人沉迷其中，导致社会风气的败坏，所以我国刑法设置了赌博罪，以打击严重的赌博行为，净化社会风尚。从结果来看，赌博犯罪分子可能最终赢取了财产，获得了他人利益，也可能损失惨重，成为财产上的“受害者”，但因为赌博罪侵犯的客体是社会风尚，所以无论输赢赌博罪并没有被害人。我们认定某人构成赌博犯罪必须抓住他的主观目的是通过赌博方式获利，客观上实行了聚众赌博或者以赌博为业的行为这一基本特征。本案张政等人虽然也是通过赌博方式“赢取”了杨新馨36万元，但赌博只是其实施犯罪的一个幌子，无论从事先给被害人下麻醉药物还是赌博时使用做过记号的工具这些手段来讲，本案所谓的赌博的输赢早已确定，失去了赌博行为输赢偶然性的特征，张政等人主观上已不是想通过赌博方式获利，客观上也不符合赌博罪的行为特征，不应当认定为赌博罪。

至于最高人民法院两个相关批复规定设置圈套诱骗他人参赌的以赌博罪论处。这两个批复针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行，常见的是猜红、蓝铅笔，诱骗他人参赌的行为。即该处的“设置圈套诱骗他人”有其特定含义，主要指的是赌博之前采取虚构事实、隐瞒真相的方法，给人以极易取胜的假象，骗取被害人参加赌博的行为，针对的是在人流较多的公共场所设置圈套诱骗不特定人群参与赌博的现象。而本案犯罪嫌疑人的行为并不属于该批复所描述的行为，犯罪嫌疑人张政等人不是以设置极易取胜的假象诱骗被害人参与到赌博中来，而是在赌博过程中设置圈套不断骗取被害人的钱财，故不能认定为赌博罪。

（三）本案应认定为诈骗罪（未遂）

诈骗罪是指以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额较大的行为。构成本罪，主观上要求具有非法占有公私财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，使被害人产生错觉，从而“自愿地”交出财物。本案犯罪嫌疑人张政等人在一开始犯罪的主观目的就是以给被害人下药，再利用做过记号的麻将牌通过“赌博”的方式骗取被害人的财物。在赌博过程中，被害人由于服用了含有麻醉成分的药物，且用于赌博的工具均已被做过手脚，赌博的输赢均在犯罪嫌疑人及其同伙的控制之中，被害人根本不可能凭借运气或者赌技在此过程中赢钱，而被害人当时还以为是自己运气不佳，赌输了该笔钱款。故本案张政等人行为的实质是骗，而不是赌或抢，对其应当以诈骗罪论处。

另外，由于张政等人并未实际骗取到被害人的财物，只是让其签下欠条，该欠条反映的内容能否认定为诈骗罪中的“财物”？笔者认为，诈骗罪中的财物不仅包括实体物，也包括可预期的财产性利益。虽然该欠条反映的债务实质上是赌债，不能为民事法律所认可，但作为刑事犯罪来讲，被害人写下该欠条后，就代表其与犯罪嫌疑人一方产生了某种债务，而该债务存在通过某种途径转变为现实财产的可能性，只不过该种债权只是一种期待利益。由于诈骗罪的既遂是以实际取得财物为标志的，因本案犯罪嫌疑人尚未实际获取该欠条上的30万元，故应当认定为犯罪未遂。

 

（作者单位：浙江弘源律师事务所  杨朝律师）