案例评析-贪污罪与私分国有资产罪的界定

案情介绍

案例一：杨群等四人私分国有资产案

某市海淮化工技术开发公司（以下简称海淮公司）系某高校的三产单位，其公司组成人员自1994年起为经理杨群、副经理吴越、会计赵丽、业务员林少华四人。自1993年至1997年经理杨群截留部分营业收入交给赵丽存入“小金库”。1997年初，经理杨群临近退休，召集赵丽、吴越、林少华四人开会商议将“小金库”中150万人民币分掉，杨群分得48万元，吴越分得40.5万元，赵丽分得34.5万，林少华分得27万元。1998年5月份，海淮公司将抵帐所得的丰田车卖掉得款12万元，未入公司帐户，后由吴越提议，经杨群、赵丽、林少华商定后将12万元由四人平分，每人得款30000元。1998年5月份，经理杨群和吴越商议将1996年公司为一美籍华人买房兑换的2万美元帐外资金给公司的四个人平均分掉，每人得款5000美元。1998年7月份，经理杨群已经退休，杨群、吴越、赵丽、林少华四人商议将97年6月份与某公司签订服务合同所得的款项5万元以支付贷款的名义领取出来分掉，杨群、赵丽得款1万元，林少华、吴越得款15000元。综上，杨群伙同吴越、赵丽、林少华四人以侵吞、骗取的手段吞得国有财产，人民币167万元，美元2万元。杨群等四人贪污一案立案侦查后，检察院以林少华之行为不构成犯罪为由，对其作撤案处理。某县人民法院以私分国有资产罪判处吴越有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币四万元，以私分国有资产罪判处赵丽有期徒刑三年缓刑三年，并处罚金人民币二万元。

案例二：李凡私分国有资产案

被告人李凡，原系某市一工贸公司总经理。1993年李凡受上级公司（国有公司）委派到下级子公司某市一工贸公司任法定代表人、经理、负责公司全面工作。在担任工贸公司法人代表（兼总经理）期间，个人决定使用公款为自己和担任该公司出纳的另一名正式员工池彬（该公司仅有其两人为正式职工，其余两名员工均为外聘的临时工作人员）购买商业保险。1998年3月至2001年4月间，累计用公款人民币300.3万元为自己购买商业保险，为池彬购买10万元的商业保险。其中，池彬于2000年底离开工贸公司后，李凡于2001年2月和4月继续用公款2.6万余元为自己购买商业保险。

人民检察院以李凡涉嫌贪污罪提起公诉。法院认为李凡犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元。检察院认为法院的判决确有错误，建议提起抗诉，上级检察院未予支持。

意见分歧

上述两案存在同样的分歧意见，即被告人的行为构成贪污罪还是私分国有资产罪？

在杨群案中，人民法院以吴越、赵丽二被告人的行为构成私分国有资产罪定罪

量刑，认为海淮公司全体成员集体决定以发放奖金的名义将公司小金库中的公款发放给公司成员，应当认定为私分国有资产罪。某区人民检察院认为上述四人主观上以满足个人私欲、非法占有为目的，客观上四人合谋使用侵吞、骗取的犯罪手段，利用职务之便非法占有国有资产的，应当认定为贪污罪。公司全体成员参与只是表面特征，不能作为案件定性的依据。

在李凡案中，检察院认为李凡构成贪污罪，因为李凡利用自己身为工贸公司经理的职务便利，擅自决定用公款给自己购买商业保险，虽然李凡决定给出纳池彬也购买了保险，但是本案中池彬只是听从经理李凡安排，被动接受了李凡用公款购买的保险，并未主动参与私分的决定。故购买商业保险的行为是李凡为实现其个人贪污的目的而盗用单位名义实施的犯罪，而给池彬也购买少量的保险是为了掩饰其犯罪。另外，在池彬离开公司后，李凡仍然继续为自己购买商业保险，此时已经不具备私分的要件。因此，李凡的行为系利用职务上的便利，以其他手段非法占有公共财物，构成贪污罪。而法院认为李凡的行为构成私分国有资产罪，理由是：私分国有资产罪与贪污罪虽然都侵犯了国有资产的所有权，但二者在客观表现方面有明显的区别。私分国有资产是一种以单位名义实施的公开行为，无需用做假帐等手段加以掩饰；而贪污是一种秘密的、不为他人所知的行为，需要采取侵吞、骗取等方法使公款完全脱离单位控制，而在本案中，被告人李凡违反企业章程和承包协议的规定，擅自决定动用公款为个人购买商业保险，但每次购买保险，财务人员都在公司帐目上作了如实记载，并办理了相应的财务手续。正因为如此，上级单位对工贸公司进行清查时，才能够顺利发现问题。上述行为显然与贪污罪的客观表现有本质的区别。另外，被告人李凡虽然只为其自己和出纳池彬购买了商业保险，但工贸公司

只有李凡和池彬这两名正式职工，亦符合集体私分的客观表现形式。因此，被告人李凡的行为符合私分国有资产罪的构成要件，应按照私分国有资产罪的法律规定予以惩处。

法理评析

私分国有资产罪在1997年刑法中的出现，是为了解决司法实践中“集体私分罪难”的问题而从贪污罪中分离出来的。二罪名的相似导致了很多案件在定性上的分歧。在法定刑设置上两者相差悬殊。因此，很多犯罪嫌疑人及其辩护人在避重罪、就轻罪上颇下功夫，导致很多实为贪污行为却最终以私分定性的犯罪罚不当罪，给国家造成的损失无法挽回。因此，对于如何分二罪需要是行深入探讨。

从侵害法益角度看，私分国有资产罪与贪污罪并无区别，都侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和国有资产或公共财产的所有权，主观上都有将国有资产或公共财产变为私有的故意。在刑法学界，有学者主张以分得赃款的人数多寡为界限，对于集体决定把公款私分给单位所有成员的行为，认定私分国有资产罪，对于仅将国有资产私分给单位少数成员的行为，认定共同贪污犯罪。另有学者提出根据分配行为的特点作区分，凡是分配行为在单位内部相对公开的，认定集体私分国有资产犯罪；反之，分配行为秘密进行，明显具有隐蔽性的，认定共同贪污犯罪。在李凡案中，法院就是以行为人的行为是“公开”还是“秘密”作为主要依据来区分贪污和私分。事实上，参与分赃的人数多寡和分配行为的公开性或者隐蔽性，不能作为区分两罪的确切界限。贪污罪的客观表现为行为人“利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物”。由此可见，贪污罪除了大部分是以骗取、窃取等不为人所知的形式出现，还包括“其他手段”，这否定了贪污都是秘密进行

的，现实中还存在硬性侵吞这种公开的贪污形式。因此，以私分国有资产罪中分取国有资产是公开进行的，而贪污多为通过伪造单据、涂改帐目、销毁凭证等手段进行来区分两罪不足取。多和少，公开和秘密，是两级相对的概念。这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参与因素之一，应从犯罪构成的实质来区分两罪。

1、两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。私分国有资产罪是行为人以单位的名义，集体私分国有资产给个人，是一个单位共同意志的相对公开行为，受益主体具有群体性特点，非法占有国有资产的主要是行为人以外的群体，行为人据为已有的数额在私分总额中只占很小比例，同时也不排除行为人不分得财物的情况。并且，私分国有资产罪是有权决定者利用职权便利非法为“大家”谋利益，其主观恶性程度相对较轻。贪污罪则是有权决定者利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，主观恶性程度较深。共同贪污犯罪的客观表现不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产，要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产予以瓜分。

2、从主观故意上看。贪污罪是个人的故意，在共同犯罪中是多个人的合意，所有的犯罪行为人对采取贪污手段侵犯公共财物都是明知的，并且所有的犯罪行为人对侵犯公共财物具有犯意联络，是在共同的犯意支配下实施了共同贪污行为。一些共同贪污行为往往打着单位名义实施，以单位私分的形式为共同贪污行为人个人谋取利益，此时应该看各当事人是否具有共同贪污行为，行为是否相互联系、相互配合，犯罪所得是否在各共犯中分配。而私分国有资产罪体现的是单位犯罪意志，单位集体研究或者主要负责人决定，分钱的人并不都是决策者或参与决策者，犯罪的

具体实施者只是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人，同时也只能由这些人员承担刑事责任，单位其他人员只是被动地分到国有资产，并不参与决策，也不承担刑事责任。

3、看是否“单位决定”及“集体私分”。根据刑法第396条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人数额较大的行为。如何认定“以单位名义”存在较大的争议，在关于以单位名义是否要求同时具备形式合法性与实质合法性上，理论界存在不同的观点。由于私分国有资产行为本身即是违反国家规定的行为，其构成要件亦要求“违反国家规定”，所以无论其决策程序如何合法，都无法使私分行为本身实质合法，故不能要求本罪中的以单位名义具有实质合法性。但构成本罪必须具备形式合法性意义上的“以单位名义”，即必须满足经过单位集体研究决定或者由主要负责人根据单位管理规定做出决定这一形式要件。缺乏这一要件，而只是单位个别领导私自决定，并借单位的名义将资产分给职工，则不能将其行为认定为以单位名义集体私分，此种情况下，其行为虽然披上单位决定的外衣，却无法改变属于个人意志的本质属性，此时即使最终结果是单位中每一名成员都拿到钱，也不应认定为私分国有资产罪。

另外，既然以单位名义做出的决定可以体现单位意志，就要求做出决定的单位必须拥有决定权，即单位的意志应在单位可以决定的范围内，否则，即使是经过单位讨论而实施的犯罪行为，也不能认定为单位犯罪。具体到私分国有资产罪，只有当单位拥用独立的财产处理权时，其处理财产的行为才可能表现为单位行为，其意志才可以表现为单位意志。否则，在没有独立财务决定权的单位，即使是经过集体

上述两案中，杨群、李凡虽然都是公司负责人，拥有一定的财产处理权，但这种处理仅限于公司钱款的正常收支，对于“瓜分小金库”或是“购买商业保险”并没有决定权，也没有向自己的有关主管领导或上级汇报，这样的行为不能认定为“单位决定”的行为。

李凡案和杨群案具有特殊性，即单位成员的人数非常少，导致单位意志和个人意志的混同，不易区分。李凡案中，在一般情况下，李凡作为单位的法人代表，其所做的决定应当视为单位的决定，但是李凡所在单位具有特殊性，仅有两人，且负责人只有其一个人。李凡个人决定给自己和出纳池彬上保险，二人的保险额相差悬殊，可见其主观上更多的是为自己个人谋取利益，而其决定给池彬也上一不定期数额的保险，只是为了使自己的行为得到掩护和便利。故李凡决定购买保险，是利用了身为法人代表的职务便利，公然侵吞公款的行为。李凡与池彬之间没有私分的合意，池彬属于被动接受，因此并不存在集体私分的行为，为池彬购买保险仅仅是李凡擅自决定非法处置单位资产的个人行为。一般而言，“分取国有财产除了决策者和具体经手、管理财产的人员之外还有普通职工”这一特征反映私分国有资产罪区别于贪污罪之少数个人非法占有公共财产的“集体性”。但是是否分给普通职工并不是私分国有财产和贪污罪的绝对区分条件。因为不能排除主要领导擅自决定在有权者范围内私分，同时出于种种动机还分给其他对国有资产无支配管理职权的普通职工的情况。而在此情况下，该行为由于只有私分国有资产罪的集体性而缺乏单位犯罪的属性，而符合贪污罪的构成要件。另外，在此情况下，普通职工不因分取国有财产而成为贪污罪的共犯，最终为普通职工所得的资产，应当视为决策者贪污国有财产后的处分结果。因此，李凡案应定性为贪污罪，其给池彬购买商业保险属于为掩盖其个人占有目的而为之，池彬不构成共犯。

杨群案中，从主观方面上看，杨群等四人的行为是出于其个人意志，是以非法占有为目的，并非单位意志的体现。杨群等四人自1997年年初至1998年7月连续四次将公司“小金库”中的财产及帐外财产非法占为已有，其主观上就是为了满足个人利益，中饱私囊。从客观方面看，杨群等四人全部参与了侵吞单位资产的行为，从集体协商方式到决策，到兑换支票等具体实施，可以说每个人在侵吞单位资产的行为中都发挥了作用，并且杨群等四人均对所分款项的来源、性质十分清楚，没有一个人是被动的拿走分配给自己的“奖金”。因此，国有企业全体成员参与只是表面特征，实际上每个参与的人都具有非法占有主观故意，并且客观上在共同犯罪行为中都发挥了一定的作用，这种国有企业全体成员都参与的侵吞、骗取公款的行为应认定为共同贪污罪，而不能仅以“全体人员都参与”这一形式上的特点认定为私分国有资产罪。