一、基本案情

王涛、张华、方方系某公司的杭州市下沙经济开发区某公司后勤部员工兼保安。王涛、张华、方方、胡军经预谋，约定由王涛等三人窃取公司的钨金条，胡军负责销赃。该公司规定，钨金条和存放钨金条的仓库房门钥匙由公司后勤部主管李某专人保管，公司如需取用钨金条，应由李某用其保管的钥匙打开仓库房门，公司秘书王某负责清点财物和登记入帐，李某检查和监督钨金条的搬运。李某在每日下班前将钥匙放在公司办公室不上锁的抽屉内。案发前，因客人提出晚上验货，李某曾二次口头通知值班的方方、张华，从抽屉内取得钥匙，开启仓库房门，并搬运钨金条。2010年9月28日晚上，王涛打电话指使在公司值班的方方窃取钨金条，方方即从上述抽屉内取得钥匙，与共同值班的张华进入仓库，撬开存放钨金条的木箱，从中窃取共计价值人民币402930元的4995克钨金条5根。次日上午，在张华帮助下，方方将上述钨金条绑在裤腿内，并在张华的陪同下将钨金条带出公司，后张华电话告知王涛窃取成功。方方根据王涛的安排，至约定地点将赃物交给胡军。胡军、方方遂将窃取的钨金条以人民币60100元的价格销赃，成交后被公安人员抓获。

二、争议焦点

对于本案中王涛、张华、方方、胡军行为性质的认定，第一种观点认为应构成职务侵占罪。王涛、张华、方方作为公司保安，其职责是对包括钨金条在内整个公司财产安全的保卫；而且方方、张华曾接李某口头通知，即可从公司不上锁抽屉内取得钥匙，开启存放钨金条的仓库房门，并搬运钨金条，说明方方、张华有对仓库钥匙进行保管进而对钨金条进行保管的职责。因此，方方、张华利用值班保管财物的职务便利，结伙王涛、胡军共同侵占公司钨金条，应构成职务侵占罪。

第二种观点认为应构成盗窃罪。方方、张华利用担任公司保安，熟悉作案环境，知晓钨金条及钥匙放置处，以及容易接近钨金条等工作便利，采用秘密窃取的手法，结伙王涛、胡军共同盗窃公司财产，应构成盗窃罪。

三、律师观点

杭州刑事辩护律师杨朝认为王涛、张华、方方、胡军的行为均构成盗窃罪。理由如下：

王涛、张华、方方虽为公司员工，但不具有保管钨金条的职权，其之所以能窃取钨金条，仅因具备熟悉作案环境，知晓存放钨金条办公室钥匙放置点，以及作为值班保安较易接近作案对象等工作形成的便利条件，而不是利用职权为之，故对王涛等四人应以盗窃罪定罪处罚。

（一）职务侵占罪中的“职务”的含义

1．行为人保管财物具有特定性和专属性

王涛、方方、张华虽为公司员工，但依其岗位职责，不具有保管钨金条的职权。“利用职务上的便利”应理解为根据法律、法令、政策、单位章程以及单位有关负责人员赋予特定权力的人员利用主管、管理、经手单位财产的便利条件。虽然本案从形式上看，方方等人实施的行为与职务侵占罪有着相似之处，方方、张华都属公司员工，客观上都有窃取单位财物的行为，主观上都有非法占有本单位财物的目的。但本案的关键问题是，职务侵占罪要求行为人保管的财物具有特定性和专属性，而方方等人窃取的是他人保管的单位财物，而不是利用职务上的便利侵占其本人保管、控制的本单位财物，故本案应以盗窃罪论处。公司只赋予后勤部主管李某一人具有保管钨金条和仓库钥匙的职权。进出货过程中，必须由后勤部主管李某在场检查和监督的情况下，由公司秘书王某清点、登记记帐后，才能由方方、张华等人将钨金条搬运出公司。由此可见，公司对于钨金条这一公司重要资产，有着严格的取用操作流程和管理规定，要求钨金条存放于上锁房间内的密封木箱里，由专人负责保管仓库钥匙，进出货也由专人负责清点和登记，从而确保钨金条取用的安全。本案中，李某负责保管钨金条这一财物的行为具有特定性和专属性，而方方、张华的工作范围则不包括保管钨金条的职责。

2．保安职责不同于保管特定财物的职责

在秘密窃取本单位财物的情况下，行为性质究竟是盗窃还是职务侵占，这决定于行为人是否利用了本人职务上的便利。职务上的便利不同于工作上的便利，前者是职位所规定应该担任的工作而形成的便利；后者则与职位无关，仅因是本单位工作人员，熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利。因此，同是本单位工作人员，若是利用职务上的便利，窃取本单位财物，则构成职务侵占罪；若是利用工作上便利，窃取本单位财物，则构成盗窃罪。保安具有保护公司财物安全、不被外来人员侵犯的安全防范职责，但对公司专人保管的特定财物是没有管理上的职责。方方、张华虽身为公司的兼职保安，但公司没有赋予其有直接主管、经管或经手本单位具体财物的职责，其无权擅自进入放钨金条的仓库，更无权擅自取用钨金条。作为保安的方方、张华，均必须按照后勤部主管李某的要求，并在其监管下，才能搬运钨金条。虽然在搬运时对钨金条有短时间的接触，但是由于钨金条始终由公司派专人进行监管，方方、张华实际上对钨金条没有处分权和控制权。方方、张华等人利用工作上便利窃得钥匙，打开存放保管钨金条的仓库门，并将钨金条秘密带出公司的行为，不属于“利用职务上的便利”，应以盗窃罪论处。

（二）正确甄别职务上的便利与职务形成的便利

1．私自委托他人经手、保管财物的行为不具有合法性

当公司规定的职务与实际具有的职务不一致时，如何认定行为人的行为是否利用了职务上的便利呢？通常的情况下，我国的公司、企业和其他经济组织等单位，均实行定岗、定员、定职责，且非依规定程序并经领导机构批准，是不允许擅自转委托工作任务的。但在工作实践中，由于管理混乱，制度执行不力，未依规定办理职务变更手续而口头委托、临时委托的事情常有发生。如果行为人的私自委托为本单位领导或职能部门所不知，事后也未得到单位领导的认可，则行为人利用他人私自委托后的职务便利，不属于“利用职务上的便利”。本案的分歧在于，方方、张华是否属于受委托管理钨金条的公司职工，即方方、张华与公司后勤部主管李某之间是否形成了事实上的委托保管关系。因为该公司有些客户需要在晚上看货，而后勤部主管李某住处离公司较远，晚上从住处赶到公司不方便，所以李某曾两次私下口头委托值班的方方、张华用钥匙开启存放钨金条仓库门，入内拿取钨金条。然而，方方、张华前两次经手、保管钨金条这一职务的取得，公司既不知情也未事后予以认可，因此不具有合法性。特别是方方、张华实施作案的当晚，是在李某根本没有委托的情况下，为达到非法占有的目的，利用了李某的管理疏忽和熟悉工作环境的便利条件，擅自取出抽屉内钥匙，秘密窃取钨金条，实施了盗窃行为。

2．“利用职务之便”与“利用工作之便”的区别

盗窃罪与职务侵占罪的相同点在于：主观方面都表现为直接故意，具有非法占有财物的目的，客观方面行为人都有非法窃取财物的行为，都属侵财性犯罪。但盗窃罪与职务侵占罪又有显著不同的特点，就是职务侵占罪在客观方面必须是利用了本人职务上的便利，而盗窃罪则没有这一要求。司法实践中，应注意区分利用职务上的便利与利用熟悉工作环境及了解有关信息等方便条件之间的区别。一般说来，前者是指行为人基于其职责而在事实上已经合法地控制了该财物，一旦主观上产生非法占有目的，其利用这种便利条件即可实现犯罪目的；后者是指行为人仅仅因为工作方便而较容易接近并非由其持有、保管、使用的本单位财物或了解有关信息，但尚未基于职责而合法的控制该财物，行为人只有进一步实施秘密窃取等行为才能实现其非法占有的目的。显然，后者不属于刑法规定的“利用职务上的便利”。而本案中，方方、张华仅仅是利用值班保安的工作关系，熟悉作案环境、知晓钥匙临时存放处以及容易接近钨金条等方便条件而窃取了公司财产。

（三）本案符合盗窃罪的构成要件

盗窃罪的核心要件是窃取公私财物手段的秘密性，行为人在实施盗窃财物的过程中是以不被所有人发觉的方法，秘密地从所有人控制之下转移到行为人的控制之下。具体可以从以下三个方面加以把握：一是秘密性只是行为人的一种主观认识，并不要求财物的所有人、保管人或者其他人员真的没有发现。二是秘密性贯彻窃取行为始终，即行为人认为从其着手窃取财物开始至财物脱离所有人或保管人控制期间，被害人没有发现盗窃行为。三是盗窃既遂以公私财物脱离所有人或保管人的控制为标准。本案中，方方等人的作案方式具有秘密性和不公开性，即趁晚上秘密取出抽屉内钥匙、秘密打开存放钨金条的仓库门，秘密撬开存放钨金条的木箱，并秘密将钨金条绑在裤腿内带出公司，其目的就在于不被公司其他员工和大楼门卫察觉，以便顺利盗窃得手，实施销赃，因此方方等四人秘密窃取财物的行为完全符合盗窃罪的构成要件，应构成盗窃罪。