一、简要案情

纪某、杜某及廖某共谋结伙在公共汽车上扒窃，事后平分赃款。2010年9月17日上午，3人同乘坐客车出发。途中被害人况某和高某也上了同一辆客车。趁旅客打瞌睡之机，杜窃得高某的旅行包1只，未找到现金，由纪协助杜将包的拉链拉好，放回原处。廖窃得况某包内的人民币1200元。高某发现皮包被打开过便怀疑杜某并当场将其抓住，杜对高讲：“你又没有少什么东西，再叫我捅死你。”趁车上混乱之际，廖将所窃赃款又放回原处。纪某等人害怕被抓即让驾驶员停车，准备下车逃逸。纪见驾驶员不肯停车，即拔出携带的水果刀相威胁，后又强拉方向盘，客车被迫停下，3人逃下车后被当地群众抓获。本案是转化型抢劫罪的一例典型案例，针对本案杨朝律师认为有三个问题值得探讨。

二、转化型抢劫罪的犯罪构成问题

我国《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”要适用该条的规定转化为抢劫罪，必须先犯盗窃、诈骗、抢夺罪，而不能是先犯其他罪，这是转化为抢劫罪的前提条件。对该前提条件的含义如何理解，即是否必须已经构成盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪，刑法理论界和司法实践中有较大的争论，主要体现在盗窃、诈骗、抢夺的财物是否必须达到“数额较大”。理论界、实务界对此有三种观点。

第一种观点认为，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，只要其数额达到较大时，无论其是否犯罪既遂，都可以转化为抢劫罪。刑法规定多次盗窃可以构成犯罪，所以盗窃数额未达较大但次数多的，也可以转化为抢劫罪。理由：刑法第269条表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，立法本意要求先前的盗窃、诈骗、抢夺行为必须构成犯罪，虽然两高有司法解释，但是此解释是在刑法修订以前出台的，是在刑法中没有规定罪行法定原则时颁布的，司法解释违背立法本意。不能以抢劫罪没有规定数额较大的限制，就据此肯定转化前的行为也不需要数额较大。因为，原因行为本身是否要求数额较大是一个犯罪构成，结果行为是否要求数额较大则是另一个犯罪构成，不能以结果行为的某些状况或事实去反推原因行为也应当具备该种状况。因此，对于在实施盗窃、诈骗、抢夺的行为时，为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，并造成受害人重伤或者死亡结果时，完全可以按照故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪论处。当然，对实施盗窃、诈骗、抢夺数额较小，并且使用的暴力或者以暴力相威胁造成的结果又很轻，它们就不能独立构成刑法中的犯罪，对其也就不能以转化抢劫罪量刑，只能由公安机关进行治安处罚。

第二种观点认为，从该条的立法本意及与抢劫罪的协调出发，再考虑执法协调统一和标准明确一致的需要，适用刑法第269条定罪，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为既不要求数额较大，也不要求构成犯罪。理由：既然刑法第263条对抢劫罪没有强调财物数额较大的限制，那么，对于这种转化情况就没有必要强调达到数额较大程度。况且从司法解释看，刑法第269条“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”也不要求达到数额较大，构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪。最高人民法院、最高人民检察院在《关于如何适用刑法第153条的批复》中指出，实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可以转化为抢劫罪。现行刑法在此问题上未作修改，故该司法解释仍可适用。

第三种观点认为，行为人必须实施了盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为，如果盗窃、诈骗、抢夺的财物未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，也可按抢劫罪论处。

从刑法条文规定的内容看，明确表述为“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”而非“盗窃、诈骗、抢夺行为”，理解为盗窃、诈骗、抢夺行为已经构成盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪，更符合条文字面意思。1997年刑法修订时，立法者将以前的“依照抢劫罪处罚”修改为“依照抢劫罪定罪处罚”，将“抗拒逮捕”修改为“抗拒抓捕”，使条文的表述更加明确。但是，对转化前的表述未作任何改动，这是什么原因，不得而知，但不会是立法者的疏忽。然而，如果要求转化型抢劫罪的转化前提必须构成犯罪，在司法实践具体认定时会出现一系列的问题：

　　1、如果认为转化前提必须构成盗窃罪、诈骗罪或抢夺罪，遵循罪行法定原则，对盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场实施伤害或者杀害行为的案件认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。这不仅不能真实地反映这种案件本来的特点及其危害性质，而且使危害性质和危害程度基本相当的第269条和第263条在定罪基础上严重失调，影响刑法内部的协调，导致重罪轻判，不利于对抢劫犯罪行为的打击。如盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，但为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力致被害人重伤，若转化为抢劫罪，量刑幅度在10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，而故意伤害罪造成重伤的量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑；致使被害人轻伤的，若转化为抢劫罪，量刑幅度在3年以上10年以下有期徒刑，而故意伤害罪轻伤的量刑幅度是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，两者之间的重大差别是显而易见的。

　　2、如果按第二种观点，盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场实施暴力未造成轻伤或者轻伤以上的伤害，或者仅以暴力相威胁的，不管情节和危害程度多么严重，由于我国刑法未设恐吓罪，则无论是先行是盗窃、诈骗、抢夺行为，还是后面的暴力行为或者威胁行为均无法定罪处罚，只能进行治安处罚，会造成轻纵犯罪的后果。

　　3、根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（1998－4号）第1条第（2）项的规定：“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。”表明除此之外的盗窃未遂行为不作处罚。这样，在盗窃未遂不作为犯罪处罚时，认为先行的盗窃、诈骗、抢夺行为未遂也能转化为抢劫罪的观点，就既肯定转化前提必须构成犯罪，又肯定转化前提不要构成犯罪，自相矛盾；而且，先行的盗窃、诈骗、抢夺行为未获任何财物的可以转化为抢劫罪，那么盗窃、诈骗、抢夺少量财物的行为为什么不能转化为抢劫罪呢？

　　4、多年的司法实践证明，两高的解释是符合客观实际的，为有效地打击这类犯罪起了重要的作用，但也存在着不容忽视的问题，主要是司法解释中提出的“情节严重”在实践中难以具体把握，不易操作。由于对“情节严重”的理解不同，不同地区的司法部门，同一地区的不同司法部门，甚至同一个司法部门内部都有不尽一致的认识和做法，造成相类似的案件的处理结果大相径庭。

杨朝律师（www.hzlaws.com ）认为，从严格的罪行法定主义的立场上讲，对刑法第269条所规定的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，只能理解为是指构成犯罪的情形；如果理解为盗窃、诈骗、抢夺的行为，这是一种不利于被告人的扩张解释，显然是违背罪行法定原则的。但要考虑与刑法第263条规定的协调一致，应对转化型抢劫罪的前提条件予以修改，不应要求先前的盗窃、诈骗、抢夺行为已构成犯罪，只要有盗窃、诈骗、抢夺的犯罪故意并实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，即可成为转化型抢劫罪的前提条件。这是因为，刑法之所以要将盗窃、诈骗、抢夺而实施暴力或者以暴力相威胁的行为以抢劫罪论处，原因在于这种行为既侵犯了公私财产所有权，又侵犯了公民的人身权利，这一行为与先实施暴力、胁迫手段然后非法占有财物的行为在社会危害性上具有相当性，只是在暴力、胁迫与取材的先后顺序上不同，其性质和危害后果是基本相同的，并无实质的差别，法律应对这两种行为作出相同的评价，因此在成立犯罪的条件上也不应该有差别。当然，如果盗窃、诈骗、抢夺的财物数额较小或者未遂，同时实施暴力或者以暴力相威胁的情节显著轻微、危害不大的，根据刑法第13条的规定，则不认为是犯罪。

三、转化型抢劫罪的既遂与未遂问题

对于转化型抢劫罪是否存在既遂与未遂问题司法实践中同样存在较大的争议，有人认为转化型抢劫罪是按刑法第263条所规定的一般抢劫罪处罚，就应当存在既遂与未遂。判定既遂与未遂的标准应该与一般抢劫罪相同；有人又认为转化型抢劫没有未遂，从转化型的定义看只有既遂。

杨朝律师认为第一种观点较为合理。刑法规定了转化型抢劫按一般性抢劫处罚，说明转化型抢劫罪与一般抢劫罪犯罪性质、对社会的危险性和危害性是相同的。作为一般抢劫犯罪有既遂与未遂之分，并把是否取得财物作为标准，转化型抢劫罪就没有理由采取与此不同的标准。应当以行为人最终是否获取财物为标准来区分既遂和未遂。最终取得了财物，就是转化型抢劫罪的既遂，反之就是未遂。行为人实施暴力、胁迫行为是出于拒绝交还财物的目的，最终是否取得财物就才能反映出犯罪目的得逞与否。行为人实施暴力、胁迫行为是基于避免抓捕或者毁灭罪证的，其特定的目的是为了保护、控制赃物。因此，对于转化型抢劫，应当存在既遂未遂，并应以行为人最终是否取得了赃物作为既遂未遂的标准。

具体说来，就是在盗窃、诈骗、抢夺取得财物后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力、胁迫行为时，以行为人是否最终获得了财物为标准区分既遂和未遂。如果行为人最终取得了财物，就是转化型抢劫罪的既遂，反之就是未遂。因为行为人出于拒绝交还财物的目的而实施暴力、胁迫行为，那么行为人最终是否取得了财物就能反映出犯罪得逞与否。但行为人如果是基于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为如何认定呢？行为人在取得财物后，出于上述二种特定目的而实施暴力、胁迫行为客观上也起着保护、控制赃物的作用。因此，即使行为人是出于避免抓捕或者毁灭罪证的目的而实施暴力、胁迫行为，也以行为人最终是否取得了赃物作为既遂未遂的标准。

区分转化型抢劫罪的既遂与未遂是以行为人最终是否取得财物为标准，因此在盗窃、诈骗、抢夺没有取得赃物，出于抗拒抓捕、毁灭罪证这二种特定目的而实施暴力、胁迫行为的成立转化型抢劫罪的未遂。它抓住了此类犯罪属于贪利型犯罪这一本质特征，把着重点放在了是否夺取财物上，而不在于是否实施了暴力、胁迫行为，而不是以是否实施了暴力、胁迫行为决定既遂与未遂的区别。如果对这种情况认定为既遂，出现的后果是：在普通抢劫的场合，采用暴力手段而未得到财物，或者当场被物主夺回了财物，一般只能是抢劫罪的未遂。事后抢劫的危害性和危险性不至于超过普通抢劫罪，把普通抢劫当未遂处罚的情形，在转化型抢劫罪中按既遂处理，显然有失公允。

在司法实践中，对转化型抢劫的既未遂问题存在不同的观点，一种认为只要行为实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，同时为了窝藏赃物，抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，就转化为抢劫罪，应以抢劫既遂认定，如本案法院的认定。另一种观点认为，应根据行为人是否取得财物或对被害人造成的伤害程度决定。杨朝律师认为，认定转化刑抢劫罪既遂、未遂应根据构成本罪的主客观要件来决定。

1、符合普通抢劫罪既遂条件的，应定为既遂。

2、虽未取得财物，但使用暴力行为达到了拒抗抓捕、毁灭证据的目的，也应定为抢劫既遂。因本条规定了行为人主观上除具有取得财物的目的外，在转化过程中，还需有抗拒抓捕、毁灭证据的主观目的（由于未取得财物，故不存在窝藏赃物），当行为人使用暴力或以暴力相威胁达到一定目的的，既符合转化型抢劫罪的全部构成要件，应以抢劫罪（既遂）量刑处罚。

四、本案是否属“在公共交通工具上抢劫”的行为

所谓“公共交通工具”是指从事旅客运输的各种公共交通工具，如公共汽车、火车、轮船、飞机等。对于发生在公共交通工具上的因实施盗窃、诈骗、抢夺行为，转化为抢劫罪是否以“在公共交通工具上抢劫”处罚，在处理中有三种观点：第一种认为，凡转化型抢劫罪均不能以在公共工具上抢劫处罚，只是以普通抢劫论处。第二种观点认为，凡是盗窃、诈骗、抢夺行为或暴力行为两项行为中有一种发生在公共交通工具上的都应以在公共交通工具上抢劫论处。第三种观点认为只有两项行为都发生在公共交通工具上时才能以在公共交通工具上抢劫论处。杭州刑事律师杨朝同意第三种观点。

1、在公共交通工具上发生转化型抢劫罪应按在公共交通工具上抢劫罪处刑。根据刑法第269条规定，即“犯……罪的”，依照本法第263条规定定罪处罚，也就说以抢劫罪定罪，那么量刑呢？根据263条规定，抢劫罪的量刑幅度有二档，凡是符合八种情节之一的，应按第二档处刑。如多次实施转化型抢劫罪或造成其他严重后果的，同理，发生在公共交通工具上的转化型抢劫罪也应以在公共交通工具上抢劫处刑。

2、《刑法》规定的特殊场所转化型抢劫罪的构成必须符合本条规定的全部要件，在公共交通工具上转化为抢劫罪的应是在公共交通工具上实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，且当场在公共交通工具上使用了暴力或暴力胁迫的行为，而对只有前提行为或只有转化的行为发生在公共交通工具上的可能是当场，但相对于公共交通工具而言不是“当场”，不能认定为在公共交通工具上抢劫。对于前提行为和转化行为均发生在公共交通工具上的应当以在公共交通工具上抢劫定罪量刑。故对陈某的行为为应认定在公共交通工具上抢劫，按269条处型第二档规定量刑。

问题是纪某、杜某、廖某事先在公共交通工具上盗窃，事后为抗拒抓捕又在公共交通工具上对被骗人当即实施暴力，应否直接转化成“在公共交通工具上抢劫”呢？持否定论者认为：转化型抢劫或事后抢劫与直接实施的抢劫毕竟不同，在社会危害性程度上也不同。前者是有预谋地直接运用暴力、威胁等手段劫财，后者是在盗窃、诈骗、抢夺中或得手后为抗拒抓捕、窝藏赃物等临时起意实施暴力或暴力相威胁的。刑法第二百六十三条第（三）项规定的“在公共交通工具上抢劫”，主要是指那些预谋在公共交通工具上直接实施抢劫的情形，而不宜包括仅是在公共交通工具上实施盗窃、诈骗等后发生转化的抢劫类型。转化型抢劫或事后抢劫规定已经体现了立法从重处罚精神，再按“在公共交通工具上抢劫”论处，就未免偏重了，因此，本案按一般抢劫论处即可。

上述分析理由当然有其合理性的因素，但其最终结论却与现行立法规定和司法解释精神有悖，不尽妥当。

刑法第二百六十三条第（三）项规定的“在公共交通工具上抢劫”，当然主要是指那些在公共交通工具上直接实施抢劫的情形，但并未排除先在公共交通工具上实施盗窃、诈骗等后又发生转化的抢劫类型。实践中，许多行为人在实施诈骗、抢夺、盗窃时往往事先就可能存在多种故意内容，即能骗即骗，能窃就窃，骗不成、窃不成就抢或骗行、窃行一败露就立即实施相应的暴力或以暴力相威胁。此种转化型抢劫与直接实施的抢劫在主观恶性上没有什么质的区别。抱有该种心理态度的行为人入室盗窃或在公共交通工具上盗窃或诈骗的，如齐备转化型抢劫的要件，不按入户抢劫或在公共交通工具上抢劫论处，显然与立法原意不合。直接实施暴力、威胁等手段抢劫和在盗窃、诈骗、抢夺中或得手后为抗拒抓捕、窝藏赃物、毁灭罪证而临时起意实施暴力或暴力相威胁的转化型抢劫，确有不同，危害性程度上也存在差异，这一点在量刑时应当予以考虑，但并不能作为此决定该适用何种法定刑幅度的标准。确定是否适用抢劫罪“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的法定刑幅度，只能根据行为人具备抢劫罪的何种法定情形来认定。“在公共交通工具上抢劫”作为适用抢劫罪“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”法定刑幅度的情形之一，其构成要件有二：一是发生了抢劫行为，二是该抢劫行为发生在公共交通工具上。就本案而言，这二点无疑是具备的。只不过本案的抢劫行为是转化性的抢劫行为而已。

从立法方面看，刑法第二百六十九条规定的“依照抢劫罪定罪处罚”，即表明“转化型抢劫”，其本质也是抢劫，得按照抢劫罪的具体情形选择适用相应的法定刑幅度，如盗、骗或抢夺数额巨大财产后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场实施暴力或以暴力相威胁的，就应当以抢劫数额巨大论；盗、骗或抢夺财产后，为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场实施暴力因而致人重伤、死亡的，就应当以抢劫致人重伤、死亡论。二者都应适用抢劫罪“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”法定刑幅度。而绝不可能理解为“转化型抢劫”只能适用抢劫罪“三年以上十年以下”的法定刑幅度。

从司法解释方面看，最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款虽只是规定了“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”的情形，而没有规定发生在公共交通工具上的类似情形应如何认定，但我们不能将这种司法解释方式理解为司法解释有意要排除后者。刑法第二百六十三条将“入户抢劫”和“在公共交通工具上抢劫”均规定在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内量刑，都是考虑到行为人实施抢劫地点的特殊性。司法解释规定“入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，应当认定为入户抢劫”，那么，在公共交通工具上盗窃或诈骗，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，同理，亦应认定为“在公共交通工具上抢劫”。司法解释仅规定前种情形，而没有规定后种情形，是因为解释时司法实践中后种情形尚未发生过或者司法解释无必要也无可能穷尽一切情形。而法官在具体断案时，对其余情形，仍应根据司法解释精神的指引，作出合理、一致的理解。