自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题，刑法总则第六十七、第六十八两个条文作了原则性规定。自97刑法实施以来，有关自首、立功的司法解释、办案规定并不少。继1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）后，相继出台了一系列指导性意见，如，2009年3月最高人民检察院、最高人民法院颁布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《职务犯罪认定自首立功意见》），2000年11月、2003年上海市高级人民法院就本市审判中如何掌握自首和立功认定的标准问题提出了相关意见。2010年12月最高人民法院发布了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》是在现行法律框架下对刑法和司法解释等有关规定的细化、明确和完善，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策，促进公正执法具有十分重要的意义。

 

1、《意见》新增内容

《意见》指出，被亲友采用捆绑等手段送到司法机关或是在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的被动归案的犯罪嫌疑人，不宜认定为自动投案。但是，法律出于对这种“大义灭亲”行为的充分肯定和积极鼓励，在量刑时一般考虑犯罪嫌疑人亲友的意愿，参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

2、实证案例

案例1：2010年9月6日晚21时许，犯罪嫌疑人王金强伙同他人在杭州市下城区某小区门口驾驶摩托车实施抢劫，劫得财物价值1859元。案发后在王金强近亲属协助下，公安机关将其抓获；到案后王金强如实供述了全部犯罪事实。起诉和判决均认定其具有自首情节，王金强被依法判处有期徒刑三年。

案例2：2009年12月19日，犯罪嫌疑人张胜艳容留他人在位于杭州市萧山区城厢街道其暂住地内吸毒，其父亲张正岳发现后向公安机关举报，并与其在暂住地等候公安机关前来抓捕。到案后，张胜艳还协助抓获毒贩1名。起诉和判决认定其具有自首、立功情节，张胜艳被依法判处拘役二个月。

3、实务应对

按照《意见》规定，案例1中王金强事先并不知道其近亲属会协助公安机关前来抓捕，这种被动到案的情形今后就不能认定为自首。案例2中张胜艳的父亲发觉女儿与他人吸毒后打电话报警，张胜艳属于“明知他人已报案而在现场等待”的归案类型，可视为自动投案。

应当明确的是，“自动投案”不要求出于特定动机与目的。出于真心悔悟、为了争取宽大处理、因为亲友劝说、由于出逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。但“自动”必须体现投案的主动性和自愿性，即犯罪嫌疑人主动将自己置于公安、检察、审判机关的合法控制之下，自愿接受公安、检察、审判机关的审查与裁判。被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者由亲友带领侦查人员前来抓捕，虽无拒捕行为，但均明显缺乏归案的主动性和自愿性。因此，《意见》明确以捆绑等手段“送子归案”的，不能认定为自动投案。但亲友送首、送子归案等大义灭亲举动，从刑事政策上是值得肯定的，从功利角度看也值得奖励，有利于及时侦结案件、节约司法资源。考虑到亲友与犯罪分子具有人身上的亲属朋友关系，亲友的自愿性能够部分代表犯罪分子的自愿性。据此，《意见》指出这种做法可以参照自首酌情从轻处罚。

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