作者 余萍

先看一起案例。吴某某雇佣叶某等四人为其承包的山场炼山，叶某等人到达山场后，发现风很大，于是电话告知吴某某风大不能炼山。吴某某电话指使叶某等人继续炼山。后因风大，火苗滚落到边上的杉木林基地，引发森林火灾，烧毁森林面积270亩，造成经济损失82360元。这起看似简单的失火案引起不少思考：失火罪是过失犯罪，过失犯罪有没有共同犯罪？指使他人点火的行为，是否构成《刑法》规定的教唆犯？过失教唆犯理论是否成立？诸如此类的案件，在实践中应该如何定罪处罚？

共同过失犯罪理论分析

我国《刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”可见,我国《刑法》仅仅是肯定了“共同过失犯罪”的事实存在,却不把它们归入共同犯罪,在定罪处罚的时候，分别定罪处刑。然而在理论界，对于过失犯罪是否应纳入共同犯罪，有很大的争议。

(一)肯定说

冯军博士认为,在过失共同犯罪中，虽然各过失行为人不存在故意共同犯罪中那样的意思联络、沟通，但是，各过失行为人在违反共同注意义务上存在懈怠注意的共同心情，这种共同心情助长了各过失行为人主观上的不注意、不谨慎，从而必然地而非巧合地共同造成了一个危害结果，由于过失共同犯罪的成立需要具备各行为人违反其共同注意义务的共同行为和共同过失，所以不违背主客观相一致的刑事责任原则，故而成立共同犯罪。在共同过失犯罪之共同行为没有太多争议的情形下，共同过失犯罪实质上也是共同罪过与共同行为主客观相统一的有机结合体，也正契合了共同犯罪的本质精神。

(二)否定说

共同犯罪是两个以上有刑事责任能力的人共同参与实施犯罪，因此，需要行为人有对构成要件结果的认识及对于这种结果的希望或者放任等故意的共同要素。

行为人之间通过意思联络形成了互相协调的危害社会的合力，这一合力无疑要比分散的孤立的个人犯罪的总和要大得多，其社会危害性也要严重得多，从而也决定了它会成为刑法所打击的重点。而共同过失犯罪则不然，由于各行为人之间缺乏主观联络，从总体而言,其社会危害性并不是特别严重。社会危害性的相对轻微,决定了不必要为刑法所特别规定。

马克昌教授认为，过失共同犯罪不具有共同犯罪的本质特征———共同犯罪行为是一个统一的有机整体。过失共同犯罪不存在行为人在共同犯罪中所具有的那样分工和所起的不同作用。[①]

（三）限制肯定说

持该说的学者承认过失的共同正犯，而否定过失的狭义共犯。张明楷教授认为，在现行刑法之下，难以从解释论上肯定过失的共同犯罪；作为立法论，肯定过失的共同正犯具有合理性；在行为人共同引起了法益侵害，并且对法益侵害存在共同过失的情况下，各行为人理当对共同引起的法益侵害承担刑事责任。承认共同过失正犯概念，具有重要的理论和实践意义。于刑法理论而言，有助于扩展和深化我国刑法共同犯罪理论研究。共同过失正犯概念不是关于共同犯罪的简单命题，具有实践性质。[②]

笔者同意肯定说，即过失犯罪应归入共同犯罪。行为人之间可以有过失的意思联络，有过失的共同行为，造成过失的共同后果，是一种独立的犯罪形态。我国现行《刑法》第二十五条的表述，虽然便于操作，但却不利于过失犯罪理论的发展，显得前后矛盾，不具有说服力。由于我国《刑法》没有确立过失共同犯罪制度，在司法实践中只能以行为人的行为单独各自追究，增加了举证难度，而且难以正确确定各自的刑事责任,要么加重刑罚，要么减轻了刑罚。也就是说，对于共同过失犯罪而言,在对各个行为人追究刑事责任时，有可能出现该追究的没追究,不该追究的却给追究了，该重处的轻处了，该轻处的却重罚了，使刑罚失去了平衡。

建议《刑法》将过失共同犯罪归入共同犯罪，这样做，不仅有理论依据，有现实的需要，还有实例可考。1912年《暂行新刑律》就全面肯定了过失共同犯罪。其第35条规定：于过失罪有共同过失者，以共犯论。第36条：值人故意犯罪之际，因过失而助成其结果者，准过失共同正犯论，但以其罪应论过失者为限。[③]

2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。

香港刑法案例：公司负责人，明知一辆汽车失灵，派遣一个知道这种情况的雇员驾驶汽车,由于机件失灵，造成了撞人致死的事故，判决认为雇主明知机件失灵而命令雇员驾驶，雇员也明知机件失灵而去驾驶，雇主和雇员因而构成共犯。

刑法修正案(六)关于重大责任事故罪的修改蕴含共同过失犯罪理论精神。否则，该罪涉及的对管理者与一般工作人员之间共同过失问责就显得牵强。[④]

既然，实践发展的趋势预示了过失共同犯罪的成立，有这样那样的实例为证，为了保证刑法理论和实践的统一，我们应当审慎地对待过失共同犯罪理论，逐步地将其合法化，对共同犯罪理论加以修改拓展。

过失教唆犯理论探讨

从失火罪的案例可以看出，吴某明显有指使他人点火的行为，是否构成刑法意义上的教唆呢，假设过失共同犯罪成立，过失教唆犯的概念是否成立？

《刑法》第29条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。既然我国《刑法》规定的共同犯罪只适用于故意犯罪，那么，教唆犯之说，也只适用于故意犯罪。但是在过失犯罪中，确实存在诸如失火案中吴某的行为，类似教唆，又不能称其教唆犯，暂称为“过失教唆行为”。对于过失教唆行为是否成立教唆犯，是否具有可罚性，有不同的观点。

有学者认为：在教唆行为与危害结果的发生之间本来就只有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为是源于行为人的过失，那么，就不具有可罚性。[⑤]或者认为，刑法意义上的教唆者是明知自己的行为会引起他人实施犯罪，而希望或放任其发生，另外就被教唆者来说，只有在他人唆使下故意地去实施犯罪，才谈得上被教唆。因此，过失教唆犯不可能与实行犯成立共同犯罪。陈兴良教授认为，教唆从语义上讲是在故意的心理状态下支配的一种行为，是有意识地使他人去实施犯罪。从教唆方来说，是明知本人的行为会引起他人的犯罪而希望或放任这种危害结果发生，因而教唆只能由故意构成。[⑥]

肯定过失教唆犯的学者，对教唆之理解认为可以包括过失。过失教唆犯作为共同过失犯罪之一种同样能够成立。所谓过失教唆犯，也就是指过失地引起他人实施过失犯罪之情况。例如日本学者大场茂马就认为：“所应研究者，即过失犯有共犯与否？是也。共同正犯，教唆犯，从犯，以过失而成立者，固罕，然不能谓其绝无，过失犯之共犯，在于共同行为者，有行为之意思，当行为之际，并认识该项行为，而于行为之客体，手段，时，地等性质，可以认识，因不注意致未能知之而构成。强盗黑夜来侵，值家人共同请求防卫方法之际误以来援之邻人为盗，家人合力将邻人击毙者，是为过失致死罪之共同正犯，以此推之，过失犯之教唆，过失犯之从犯，亦不难想象。”[⑦]

侯国云教授认为，共同过失犯罪，是指二人以上的过失行为共同造成一个或数个危害结果所构成的犯罪；以行为人在共同过失行为中的分工为标准，可以将共同过失犯罪人分为过失实行犯、过失教唆犯与过失帮助犯。过失教唆犯是过失引起他人过失犯罪的人，即以要求、命令、劝说、鼓动、怂恿或者其他方法，使本来没有实施过失行为意图的人，产生实施过失行为的意图，或者使本来有实施过失行为的意图但尚不坚定的人，决意实施行为。[⑧]

笔者同意肯定说，既然过失共同犯罪有存在的必要和理由，那过失教唆犯一样有存在的理由，事实证明，诸如失火案中吴某的行为非常常见，交通肇事中有关指使他人违规驾车的行为也很多见，《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对指使者以共犯论的规定也充分说明了过失教唆犯存在的必然。至于与刑法条文的矛盾，这是一个技术操作问题，可以将刑法关于教唆犯的概念扩展，分为故意教唆犯和过失教唆犯，在构成要件上和刑罚上加以区别就可以了。

立法现状下解决问题的途径

当然，在现有刑法理论和立法现状下，是不承认过失共同犯罪和过失教唆犯的，理论层面的探讨尚不能引导实践。类似于上述失火案如何处理，是摆在我们面前的一道难题。笔者寻求了一条切实可行的道路：

1、吴某过失指使他人为过失行为，具有社会危害性，达到一定严重的程度。上述失火案，吴某的指使行为在本案中显然起到关键作用，叶某等人受雇于吴某，只是拿人钱财为人做事的雇工，没有做主权，在向雇主如实汇报风大不能炼山的情况后，吴某仍然要求继续炼山，结果造成火灾和重大经济损失。吴某应对自己的行为负责。

2、过失犯罪是实行犯，吴某没有点火行为，只有指使他人点火的行为，根据《刑法》第二十五条的处理原则，吴某的行为单独构不成失火罪。《刑法》分则其它条文也不适用本案。

3、在现有理论下，没有过失共同犯罪和过失教唆犯的概念，不能利用共同犯罪理论解决案件中的问题，吴某和叶某等人不成立共同犯罪。

4、可以考虑应用间接正犯的理论解决类似的问题。间接正犯又可以称为间接实行犯，是指把他人作为工具利用的情况。利用者与被利用者不成立共同犯罪。这样，本案的处理就明朗了，吴某某将叶某等人作为点火的工具，指使他人在不宜用火的天气点火，构成失火罪；叶某等人在点火这个行为上不具有自由意志，不构成犯罪。

[①]舒洪水、张永江：《论共同过失犯罪》，《当代法学》2006年第20卷第3期第14页。

[②]张经中：《共同过失正犯概念之提倡》，《法制与社会》2008年第7期第6页。

[③]张明楷：《共同过失与共同犯罪》，《吉林大学社会科学学报》2003年第2期第40页。

[④]梅象华：《共同过失犯罪形态探讨》，《重庆科技学院学报》2007年第2期第35页。

[⑤]冯军：《论过失共同犯罪》，《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社，1997年版172页。

[⑥]李洪昌：《论共同过失犯罪》，《法制与社会》2008年第3期第，37页。

[⑦]刘朝阳：《共同过失犯罪新论》，《政治与法律》2005年第6期，第136页。

[⑧]侯国云、苗杰：《共同过失犯罪》，《刑法问题与争鸣》中国方正出版社，1999年版第108页。