一、基本案情

　　被告人钱炳良，男，1974年4月10日出生，初中文化，原系江阴市亚特机械制造有限公司职工。2002年1月8日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。

2003年4月1日，江苏省无锡市人民检察院以被告人钱炳良犯盗窃罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。

　　起诉书指控：2001年4月至2002年1月间，被告人钱炳良非法获得殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的资金帐号及交易密码后，以高吃低抛某一股票，同时在自己的资金帐号上低吃高抛同一股票的方法，给被害人造成37.1万余元的经济损失，从中非法获利19.8万余元。公诉机关认为，被告人钱炳良多次盗窃公民财物，数额特别巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。

　　被告人钱炳良及其辩护人对指控钱炳良盗用13人帐户进行非法交易的事实无异议，但提出：指控钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲帐户的证据不足；被害人的损失中有部分系协议平仓所致；钱炳良的行为属于操纵证券交易价格，不构成盗窃罪；钱炳良案发后积极退赔被害人的损失，且系初犯，请求从轻处罚。

　　被告人钱炳良还提出，被害人帐户成交时间与其帐户成交时间不一致的，不应认定其盗买（卖）成功；检举了他人的违法行为，请求从轻处罚。其辩护人还提出，公诉机关对被告人盗买盗卖同一证券的获利存在重复计算情况。

　　无锡市人民法院经公开审理查明：2001年8月至2002年1月间，被告人钱炳良在华泰证券江阴营业部（以下简称华泰营业部）交易大厅，通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票帐户帐号及交易密码后，利用电话或在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式，在殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票帐户上高买低卖某一股票，同时通过自己开设在华泰营业部及国信证券江阴营业部（以下简称国信营业部）开设的股票帐户上低买高卖同一股票，从中获利，共给被害人造成37.1万余元的经济损失，钱炳良共获取非法利润14.3万余元。案发后，钱炳良退出人民币23万余元，已发还各被害人。

　　无锡市中级人民法院认为，被告人钱炳良以非法占有为目的，秘密窃取他人财产，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。关于认定钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲等3位股民帐户进行非法交易的证据问题，经查，钱炳良帐户及蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户的证券交易交割单、资金对帐单、交割查询表报表及历史明细查询表证实，钱炳良帐户与蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户存在对应买卖关系，且钱炳良帐户系低买高卖，蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户系高买低卖；钱炳良帐户委托明细，蒋汝初、叶梅英、曹承玲3人帐户委托查询报表及钱炳良手机童话单证实，钱炳良拨打华泰营业部、国信营业部证券交易委托电话的事实，与上述对应买卖一致；被害人蒋汝初、叶梅英、曹承玲的证言证实，没有与钱炳良帐户进行过股票交易。上述证据足以证明钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲3位股民帐户进行非法交易的事实，被害人帐户多次高买低卖违背常理。被告人及其辩护人的此项辩解辩护意见不予采纳。关于被害人帐户股票价值的计算问题，以案发当日的收盘价计算是合理的，钱炳良恶意侵入盗买盗卖股票的风险不应由被害人承担。关于被害人帐户及被告人帐户的成交时间有差异的问题，经查，被害人帐户及被告人帐户的成交时间不一致的，不能确认系对应双方买卖双方，此部分可不计入钱炳良获利数额，被告人的此项辩解成立，但仍应认定为钱炳良盗买盗卖所致。关于钱炳良的行为是构成操纵证券交易价格罪还是盗窃罪的问题，经查，操纵证券交易价格罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，利用资金优势、持股优势、信息优势制造市场假象，诱导投资者作出违背其本来意愿的决定，扰乱证券市场秩序、情节严重的行为，而钱炳良以非法占有为目的，盗用他人帐号和交易密码，采用在被害人帐户上高买低卖某一股票，同时在自己的帐户上低买高卖同一股票的方法改变财产的特有状态，将他人财产据为己有，钱炳良的主观故意和行为不符合操纵证券交易价格罪的构成要件，应当构成盗窃罪。被告人及其辩护人的意见不予采纳。钱炳良检举他人的违法行为，不能查实，其行为不构成立功。关于钱炳良及其辩护人提出的“钱炳良案发后积极退赔被害人的损失、系初犯，请求从轻处罚”的辩解辩护意见，经查属实，予以采纳。案发后，钱炳良积极退赃，可以酌情从轻处罚。

　　无锡市中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十六条的规定，于2003年6月20日判决如下：

　　被告人钱炳良犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。

　　一审宣判后，钱炳良不服，上诉于江苏省高级人民法院。

　　钱炳良上诉提出：其行为应构成操纵证券交易价格罪，不构成盗窃罪；一审认定其盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲帐户的证据不足；一审判决在计算、认定盗窃数额上存在错误与疏漏；扣押的合法财产应予退还。

　　江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人钱炳良以非法占有为目的，盗用他人帐号和交易密码，采用在他人帐户上高买低卖某一股票，同时在自己的帐户上低买高卖同一股票的方法改变财产的持有状态，将他人财产据为己有。其行为符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚。一审判决认定钱炳良盗用蒋汝初、叶梅英、曹承玲帐户的证据确实、充分，已经形成完整的证据锁链，钱炳良的上诉理由不能成立。关于一审判决在盗窃数额的计算与认定上存在疏漏及错误的上诉理由，经查，原审判决根据本案的事实及证据，对被害人帐户与钱炳良帐户成交时间不一致的股票买卖，均未确认为对应买卖双方，此部分数额也未计入钱炳良获利数额；对公诉机关重复计算的获利数额，一审判决也已予以扣除，故此上诉理由不能成立。关于其合法财产应予退还的上诉理由，经查，上诉人钱炳良盗用他人帐户买卖股票，由此给被害人造成30余万元的经济损失，公安机关用钱炳良退出的人民币23万余元发还给被害人，以弥补被害人的损失并无不当，且一审判决已根据钱炳良积极退赃的情节在量刑上酌情从轻处罚。一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

　　江苏省高级人民法院依据《中华人民共各国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2003年9月8日裁定驳回上诉，维持原判。

　　二、主要问题

　　1、窃取他人证券股票帐户帐号及密码后，非法侵入他人股票帐户与本人股票帐户非法交易从中获利的行为如何定性？

　　2、被告人实际非法占有数额与被害人的损失数额不一致的，如何认定盗窃数额？

　　3、盗窃证券公司管理的客户资金是否属于盗窃金融机构？

　　三、裁判理由

　　（一）关于盗买盗卖股票行为的定性问题

　　在本案审理过程中，对被告人钱炳良的行为如何定性存在三种意见：

　　第一种意见：被告人钱炳良窃取被害人股票帐户帐号和密码的目的是为了获取不正当利益，通过非法侵入被害人的帐户，以事先确定的时间、价格与自己进行股票交易，并在客观上影响所盗买盗卖股票的波动和交易量，其行为符合操纵证券交易价格罪的构成特征，应当以操纵证券交易价格罪定罪处罚。

　　第二种意见：被告人钱炳良在非法获取他人的股票帐户帐号及交易密码后，冒充他人向证券交易系统下达高价买进或低价卖出的指令，使自己帐户低吃高抛该同种股票从中谋取交易差价，其以非法占有为目的，实施欺骗手法获取他人钱财的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。

　　第三种意见：被告人钱炳良窃取他人资金帐号及交易密码后，在他人不知情的情况下高价买进或低价卖出某一股票，使自己帐户低吃高抛同一种股票从中获利，符合盗窃罪的构成要件，应认定为盗窃罪。

　　我们认为，被告人钱炳良的行为，构成盗窃罪。理由是：

　　第一、非法控制他人股票帐户，与自己的股票帐户进行相对委托证券买卖，影响证券交易价格和交易量的行为，不构成操纵证券交易价格罪。

　　根据刑法第一百八十二条的规定，为了获取不正当利益或者转嫁风险，在证券交易活动中，以法律、法规禁止的方式，操纵证券交易价格，扰乱证券市场秩序，情节严重的行为，构成操纵证券交易价格罪。刑法具体规定了非法操纵证券交易价格的四种方式：一是单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖；操纵证券交易价格的；二是与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，或者相互买卖不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量的；三是以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券交易价格或者证券交易量的；四是以其他方法操纵证券交易价格的。盗买盗卖股票行为在客观上会影响所盗买盗卖股票的交易价格和交易量，但并不具备刑法规定的操纵特征，具体表现为：其一，被告人钱炳良没有利用资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势连续买卖同一股票，而是非法侵入被害人股票帐户连续买卖同一股票；其二，以事先确定的时间和价格，在自己的帐户上与被害人的帐户进行股票交易，但被害人不知情，也不可能与被害人串通；其三，以事先确定的时间和价格与自己的股票帐户进行证券交易，影响了证券交易价格和证券交易量，但转移了所有权，不属于自买自卖证券。钱炳良利用窃取的他人股票帐户帐号和密码，非法控制他人股票帐户，与自己的股票帐户进行相对委托买卖，即将被害人帐户的股票低价卖给自己，然后将自己帐户中的股票高价卖给被害人，其目的是通过每一次自己帐户低价买进和高价卖出使自己获利，其在一次低价买进后随之以高价卖出，其主观上并无影响市场行情的的故意，客观上由于掌握资金极为有限，其持仓量、交易量对其所选择的证券供求关系影响也不至于使该证券的价格背离正常价格。诚然，钱炳良所进行的每一次非法交易都会像正常的证券交易一样或多或少地影响证券交易价格，但绝没有达到“操纵”程度。因此，钱炳良的行为不构成操纵证券交易价格罪。

　　第二，窃取他人股票帐户的帐号和密码后，在被害人不知情的情况下进行股票相对买卖的行为，不符合诈骗罪的构成特征，不能以诈骗罪定罪处罚。

　　当前，股民进行股票交易共有两种委托方式：柜台委托和自助委托。其中自助委托一般包括电脑终端自助委托和电话自助委托，即投资者通过电话向证券商计算机系统输入委托指令或通过与证券商自助委托交易系统联接的电脑终端输入委托指令，以完成证券买卖委托。自助委托是股民常用的委托方式。这种委托方式，通常需要以计算机为工具，计算机通过识别帐号和密码确认当事人，只要帐号和密码正确，即确认委托成立。根据刑法第二百八十七条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”的规定，利用计算机骗取公私财物的，可构成诈骗罪，但在本案中，被告人钱炳良的行为之所以能够得逞，关键在于掌握了被害人帐户的帐号和密码，计算机等证券市场的自动交易功能只不过是钱炳良窃取的，并且在被害人不知情的情况下进行股票相对买卖，被害人并没有因受骗而自愿交付财物，其行为不符合诈骗罪的构成特征，不构成诈骗罪。

　　第三，非法侵入他人股票帐户，利用窃取的帐号、密码与自己的股票帐户进行交易非法牟利的，应当以盗窃罪定罪处罚。

　　在传统的盗窃案件中，盗窃罪在客观上表现为行为人通过秘密手段直接非法占有公私财物，本案被告人钱炳良不是直接非法占有被害人帐户上的股票和资金，而是通过支付“对价”秘密窃取被害人帐户上的股票，给付股票秘密将被害人股票帐户上的资金转归已有，即通过买、卖股票的形式非法占有了其中的差价款。这种作案手段虽与传统的盗窃手段不同，但仍符合盗窃罪的构成特征：在主观上，钱炳良是为了通过盗买盗卖股票非法占有被害人的财产；在客观上，钱炳良是在被害人不知情的情况下，非法占有了被害人的财产。由于钱炳良非法占有盗买盗卖股票的“获利”款，直接来源于被害人的财产损失，这种盗窃手段与直接非法占有被害人财产在本质上是相同的，其行为符合盗窃罪的主、客观构成要件，应以盗窃罪定罪论处罚。

　　（二）关于盗买盗卖股票案件中的盗窃数额认定问题

　　盗窃数额是我国刑法规定对盗窃罪定罪量刑的一个重要情节。在传统的盗窃形态中，盗窃数额的认定一般不存在问题，但盗买盗卖股票案件不同于传统的盗窃行为，行为人是通过买、卖的形式窃取被害人帐户上的股票和资金，由于股票价格的波动性，股票的价值在行为人作案时、案发时可能发生变化。同时根据证券法第三十三条规定：“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。”行为人在被害人的股票帐户上进行低卖高买股票的同时，不能排除同一交易时间内具有“价格优先、时间优先”的其他人与被害人的股票帐户进行股票交易，被害人遭受的损失数额一般要大于行为人实际非法占有的数额。因此，对于盗买盗卖股票行为如何计算盗窃数额，有不同的认识：

　　第一种意见认为，盗买盗卖股票案件的盗窃数额，应当为行为人所盗买盗卖股票的价值总额，其中股票的价格应当以行为人盗买盗卖时证券交易所的股票挂牌价格计算。理由是：盗窃罪中的非法占有并不限于据为己有，也包括为他人所有。被其他股民 按照“时间优先”的原则低价收购行为盗卖的被害人股票，与行为人的盗卖行为存在直接的因果关系，应当计算在盗窃数额内；行为人盗买股票时支付的股票和盗卖股票时给付的款项，是实现其犯罪目的必不可少的犯罪成本，不应扣除。但对于其他股民收购股票时支付的款项应当从盗窃数额中扣除。

　　第二种意见认为，盗买盗卖股票案件的盗窃数额，应当为被害人的损失总额，即对于行为人在被害人的股票帐户上故意以高于证券交易所挂牌价格盗买自己的股票的，盗窃数额为正常价与盗买价之差额；故意以低于挂牌价格将被害人的股票盗卖给自己的，盗窃数额为正常价与盗卖价之差额。正常价以行为人盗买盗卖时证券交易所的挂牌价格为准。理由是：由于证券公司对客户从股票帐户上取款均作出了严格的规定，一般须提供股票帐户卡、资金帐户卡、身份证或者其他有效的身份证件，并输入准确的取款密码，如客户预留印鉴的还须提供与其预留印鉴相符的印鉴等。仅窃得被害人的帐号和密码，不可能直接从被害人的股票帐户中取款。因此，在盗买盗卖股票案件中，行为人为实现其非法占有目的，在被害人的股票帐户上进行盗买盗卖操作时，必然要给付股票和支付“对价”，此部分虽然是犯罪成本，但也应当从盗窃数额中扣除。

　　第三种意见认为，盗买盗卖股票案件的盗窃数额，应当为行为人的获利数额。理由是：行为人秘密侵入被害人帐户后，通过被害人帐户与自己帐户的对应买卖即通过自己帐户高抛或低吸，被害人帐户低抛或高吸完成一次盗窃。由于证券市场的集合竞价方式，交易成功与否有多种因素决定，行为人意图使被害人帐户与自己帐户进行相对买卖的委托不可能均如算成功，导致被害人帐户低抛（或高吸）的委托与市场其他客户成交，这样，很多次交易使被害人遭受了损失，但行为人却没有获利。对于被害人的损失，可以按照《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》第五条第（十三）项的规定，作为量刑情节予以考虑。

　　我们认为，本案将被告人的获利数额认定为盗窃数额是合理的。理由是：

　　第一，盗窃数额，一般是指被告人盗窃财物的实际价值。对于盗窃股票的案件，应当按照《解释》第五条第（二）项第1目的规定，按照股票“被盗当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格计算”，盗窃数额应为所盗窃的股票价值总额。但对于盗买盗卖股票案件而言，被告人并非是为了直接非法占有股票所体现的财产价值，而是通过盗买盗卖股票行为获得超额价值。由于股票交易的特点，被告人为实现非法占有目的必须支付一定的价款才能取得被害人的股票、转移股票所有权才能将被害人股票帐户中的资金转入自己的股票帐户。换言之，被告人在被害人的股票帐户中进行盗卖股票操作时，被害人并没有损失被盗卖股票体现的全部价值；被告人在被害人股票帐户中进行盗买股票操作时，被害人还对行为人所盗买股票体现的实际价值有所有权，并没有损失被转出的全部资金。因此，盗买盗卖股票案件的盗窃数额不是被告人所盗买盗卖股票的全部价值。

　　第二，被害人的损失额认定为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，考虑到了盗买盗卖股票行为与被害人损失之间的因果关系，与典型盗窃案件中对被害人损失的评价相同，是司法实践中需要坚持的一般原则。但这种计算方法对盗买盗卖股票案件没有可操作性。根据证券法第二十九条的规定，股票交易必须在经过证券委批准可以进行股票交易的证券场所进行。由于被告人是通过证券交易场所在被害人股票帐户上进行盗买盗卖股票操作，证券交易场所的股票挂牌价格就是被告人的盗买盗卖价。在被告人实施盗买盗卖行为时，盗买（卖）价与正常价之间没有差额。而被盗买盗卖当日证券交易所公布的该种股票成交的平均价格，也是被告人故意抬高或者降低的结果，不能准确反映被害人所遭受的损失。同时，从证据的角度看，被告人盗买盗卖股票前的一瞬间，该股票在证券交易场所的挂牌价格几乎是无法获取的。本案认定的损失数额是被害人将被盗买（卖）股票进行协议平仓后所降低的财产价值，但由于股票交易的特点，被害人平仓时股票的价格具有很大的不确定性，这种损失不能完全归责于被告人的盗买盗卖行为。如果将被害人股票帐户资产因股票价格涨跌的增减值认定为盗窃数额，可能导致轻纵被告人的情形，如当被告人在被害人的股票帐户上进行盗买操作后股票价格上扬，被害人的损失可能出现负数。因此，由于股票价格的即时性和波动性，被害人的损失很难计算，在诉讼上也很难证明，将被害人的损失认定为盗窃数额，既没有可操作性，也存在着很大的不确定性。

　　第三，相比较而言，以被告人的获利数额作为盗买盗卖股票案件的盗窃数额，较为合理。这种认定发放虽然没有将其他股民按照“时间优先”的原则低价收购被告人盗卖股票给被害人造成的损失认定为盗窃数额，忽略了被告人的盗窃行为与被害人损失之间的因果关系，但可以根据《解释》第五条第（十三）项的规定精神，对于被告人盗买盗卖股票行为给被害人造成的损失，作为量刑情节予以考虑。

　　（三）关于盗窃证券公司管理的客户资金，能否认定为盗窃金融机构的问题

　　根据《金融机构管理规定》第三条第（三）项的规定，“证券公司及其分支机构、证券交易中心”均是金融机构，盗窃证券公司管理的客户资金，可以认定为盗窃金融机构，并适用刑法第二百六十四条第（一）项的规定。但能否认定为盗窃金融机构，应当取决于金融机构是否属于盗窃案件的被害人。客户对证券公司管理的资金被盗无过错，证券公司依法应当承担赔偿责任，由于金融机构是盗窃案件的被害人，应当认定为盗窃金融机构；客户对其交由证券同司管理的资金被盗有过错，证券公司依法不需要承担赔偿责任的，该盗窃案件的被害人是资金的所有者客户，不属于盗窃金融机构。本案中，被告人钱炳良是通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的资金帐号及交易密码，非法侵入被害人的股票帐户盗买盗卖股票。根据证券法第一百零四条规定：“投资者在证券公司开立证券交易帐户，以书面、电话方式以及其他方式，委托为其开户的证券公司代其买卖证券。”证券公司为投资者管理其帐户，接受并执行投资者柜台委托、自动委托及其他有效委托，根据投资者委托所载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则代理买卖证券。证券公司和投资者之间的意思联络通过证券交易系统为媒介，证券交易系统作为一种电子结算系统，投资者的帐号及密码具有电子签名的意义，是系统确认当事人身份的可信的、重要的依据，只要股民输入的帐号及密码正确，系统应当认定是该帐户所有人自己操作或帐户所有人委托他人操作并予以确认，因此，钱炳良通过证券交易系统进行的股票委托买卖本身是符合证券交易的相关规定的，管理客户资金的证券公司对客户资金被盗并没有过错，依法亦不承担赔偿责任，证券公司不是本案的被害人，本案不属于盗窃金融机构。 富阳律师|富阳律师事务所|杭州刑事律师|浙江刑事辩护律师

　　　　　　　无锡市中级人民法院刑二庭   陈靖宇  张亚静

（本案例在《刑事审判参考》2004年第六集总第41集上发表）