【案情】

　　被告人：吴建纲，男，1960年10月27日出生于江苏省无锡市，汉族，高中文化，捕前系无锡市滨湖区溪北印刷厂厂长，2000年10月26日被逮捕。

　　被告人吴建纲之妻徐永红（1960年5月2日生）与黄亚平之间的不正当男女关系于2000年4、5月份被吴建纲发现并得到解决，徐永红与黄亚平保证双方不再有不正当的往来。同年10月15日凌晨，吴建纲从徐永红口中得知其与黄亚平又有不正当的往来，4时许即携带自制的匕首一把与徐永红到无锡市小三里桥街黄亚平家。进入黄家后，徐永红先将吴建纲带刀的情况2次告诉了黄亚平。吴建纲则要求徐、黄二人当面将继续有不正当关系的事情讲清楚，而黄亚平否认近期与徐永红有联系。吴建纲愤怒之下即拔出匕首威胁黄亚平：“戳死你”，并用力戳向坐在床上的黄亚平的上半身，站在吴建纲附近的徐永红见状迅速上前挡在吴建纲与黄亚平之间意欲阻止吴建纲，但吴建纲手中的匕首已刺及徐永红的左胸部，吴建纲在情急之中用双手将徐永红推到黄亚平床上。徐永红倒在床上以后，吴建纲得知徐永红左胸部已经出血，即与黄亚平一起将徐永红送至无锡市第三人民医院抢救，该院在4：40左右接收以后，诊断发现徐永红已经死亡。

　　【审判】

　　江苏省无锡市人民检察院以被告人吴建纲犯故意杀人罪（未遂）向江苏省无锡市中级人民法院提起公诉。

　　被告人吴建纲的辩解及其辩护人提出的辩护意见是：吴建纲没有杀死黄亚平的故意，也没有实施杀人的行为，不能认定为故意杀人罪；被害人徐永红生前与黄亚平均有过错，且吴建纲有积极抢救徐永红的表现。请求对吴建纲从轻或者减轻处罚。

　　江苏省无锡市中级人民法院经不公开审理认为，从被告人吴建纲对黄亚平行凶当时的犯意表露、所持凶器的杀伤力、刺戳的身体部位及用力的程度，认定其构成故意杀人罪符合主客观相一致的定罪原则。但是，客观上由于徐永红以身阻挡和抢救徐永红的需要，而对黄亚平的行凶没有得逞，应属杀人未遂。被告人吴建纲在对黄亚平行凶时，应当预见徐永红可能出面阻止和伤及徐永红，但在激愤心态的支配下因急于对黄亚平实施行凶、疏忽大意而没有预见到这一后果的发生，其对徐永红死亡结果的发生存有过失的心态，并应构成过失致人死亡罪。就本案的起因和犯罪的事实、情节而言，应当认定被告人吴建纲只有一个故意，并实施一个行为，但客观上同时构成两罪即故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪，属于刑法理论上的想象竞合犯，按照一般规则从一重罪即以故意杀人罪（未遂）处理。

　　被告人吴建纲的辩解及其辩护人徐正平、李福根提出“被告人吴建纲没有杀死黄亚平的故意，也没有实施杀人的行为，不能认定为故意杀人罪”的辩护意见，经查确认：从吴建纲带刀的初始目的确实难以判定其有杀人的故意，但当黄亚平的解释与徐永红事先的陈述明显不一致时，吴建纲即产生了杀人的故意。综观吴建纲行为当时的犯意表露、所持凶器的杀伤力、刺戳黄亚平的身体部位及用力的程度，认定其构成故意杀人罪符合主客观相一致的定罪原则。故这一辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。至于辩护人提出“被害人徐永红生前与黄亚平均有过错，且被告人吴建纲有积极抢救徐永红的表现”的辩护意见，经查属实，予以采纳。

　　鉴于吴建纲杀人未遂，且在本案的起因上被害人黄亚平和徐永红均存有过错以及被告人吴建纲有积极抢救徐永红的表现，决定对其从轻处罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十七条第一款之规定，于2001年4月5日作出刑事判决，以故意杀人罪，判处被告人吴建纲无期徒刑，剥夺政治权利终身。

　　宣判后，被告人吴建纲不服，提出上诉。上诉人吴建纲的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见是：吴建纲没有杀人的故意；原判定性不准，应当认定犯罪中止；吴建纲能积极悔罪，如实供述犯罪事实，应当从轻处罚。

　　江苏省高级人民法院经二审审理认为，被告人吴建纲同其妻徐永红去黄亚平家时，特意携带匕首，当其质问徐永红与黄亚平是否有奸情时，遭到黄亚平的否认，即非常气愤，扬言戳死黄亚平，并持刀刺向黄亚平的上身。徐永红见状即用身阻挡，致吴建纲未刺中黄亚平，而将徐永红刺死。综观吴建纲的犯意表露，以及刺向黄亚平的身体部位，足以认定其主观上具有杀人的故意，客观上具有杀人的行为。吴建纲未能刺死黄亚平，是因为徐永红的阻挡，系其意志以外的原因，并非其自动放弃，不属犯罪中止。被告人吴建纲作案后能积极抢救被害人徐永红，如实供述犯罪事实，有一定的悔罪表现，且在本案起因上被害人徐永红与黄亚平均有过错，原审法院在判决中充分考虑到上述情节，对吴建纲已作了从轻处罚。故上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人吴建纲为泄愤故意非法剥夺他人生命，并过失致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪（未遂）。原审法院对吴建纲的定罪准确，量刑适当，审判程序合法。江苏省高级人民法院于2001年5月23日裁定驳回上诉，维持原判。

　　【评析】

　　本案在审理过程中，存在4种不同的观点：

　　第一种观点认为，本案应定故意伤害罪。其理由是：仅凭被告人吴建纲“戳死你”这一激愤语言，难以认定其有杀人的故意，相反，被告人吴建纲明知自己所持的匕首戳向黄亚平时会遇到徐永红的阻挡，且在匕首已戳及徐永红的胸部时，仍持刀用力推徐永红，从这短暂的行为变化可见被告人吴建纲在主观上临时产生了伤害徐永红的故意。因此，本案宜定故意伤害罪为妥。

　　第二种观点认为，本案应定故意杀人罪，适用对象错误的理论。其理由是：被告人吴建纲尽管杀人指向的对象是黄亚平，但在当时激愤心态的支配下，对冲上来阻挡的徐永红刺戳，客观上造成了徐永红死亡结果的发生，属于刑法理论上的对象错误，应定一罪即故意杀人罪。

　　第三种观点认为，本案应定故意杀人罪（未遂），徐永红的死亡属于意外事件。其理由是：首先，被告人吴建纲对黄亚平的不法行为已经构成故意杀人罪，但由于徐永红的出面阻挡而未造成黄亚平死亡结果的发生，属于杀人未遂。吴建纲在持刀对黄亚平刺戳时，不可能预见到徐永红会出面阻挡，客观上也是徐永红主动以身阻挡吴建纲手中所持的匕首而被刺中心脏，徐永红的死亡纯属意外事件。

　　第四种观点认为，本案被告人吴建纲的行为既构成故意杀人罪（未遂），同时又构成过失致人死亡罪，但被告人吴建纲系出于一个主观意图，实施一个客观行为，属于想象竞合犯，应择一重罪即定故意杀人罪（未遂）。

　　笔者同意第四种观点，理由是：

　　首先，被告人吴建纲对黄亚平的不法行为构成故意杀人罪（未遂）。综观全案可见，被告人吴建纲之妻徐永红与黄亚平的不正当关系得到解决以后，吴建纲于事发当晚又从徐永红口中得知双方仍保持不正当往来，即随身携带了一把锋利的作案工具匕首，在深夜与徐永红一起至黄亚平家，意欲让黄亚平与徐永红当面承认并解决此事。而黄亚平的否认激起了吴建纲行凶的恶念，吴建纲边威胁边持匕首用力对坐在床中间的黄亚平的上半身这一身体要害部位刺戳。考察吴建纲行为当时的犯意表露、所持凶器的杀伤力、刺戳黄亚平的身体部位及用力的程度，综合认定其构成故意杀人罪符合主客观相一致的定罪原则。但是，客观上由于徐永红以身阻挡和抢救徐永红的需要，而对黄亚平的行凶没有得逞，应属杀人未遂。

　　其次，被告人吴建纲对徐永红死亡结果的发生属于疏忽大意的过失犯罪。被告人吴建纲在对黄亚平行凶时，应当预见徐永红可能出面阻止和伤及徐永红，但在激愤心态的支配下因急于对黄亚平实施行凶、疏忽大意而没有预见到这一后果的发生，其对徐永红死亡结果的发生存在过失的心态，应当同时构成过失致人死亡罪，属于疏忽大意的过失。

　　本案中，如何判定被告人吴建纲“应当预见”？笔者认为，可以从三方面理解：被告人吴建纲明知徐永红与黄亚平感情较好；进入黄家后，徐永红2次提醒黄亚平当心吴建纲带了刀；且当时徐永红站在吴建纲的附近，距离比较近。综上，可以判定被告人吴建纳应当预见徐永红可能会出面阻止及由此伤及徐永红，至于伤至何种程度，我们不能要求被告人吴建纲作出具体、明确的判断，理论上一般也是依据“相对明确的预见”来判定。

　　最后，被告人吴建纲只有一个主观意图，并实施了一个行为，客观上同时构成两罪。就本案的起因和犯罪的事实、情节而言，应当认定被告人吴建纲只有一个主观意图即杀死黄亚平的故意，客观上也仅实施一个司法意义上的具体行为，但同时构成两罪即故意杀人罪（未遂）和过失致人死亡罪，属于刑法理论上的想象竞合犯，应从一重罪即认定为故意杀人罪（未遂）。

　本案例刊登于《人民法院案例选》2003年第1辑（总第43辑）