【案情】
                        　　公诉机关:上海市虹口区人民检察院
                        　　被告人:王某某
                        　　被告人:柴某某
                        　　检察机关指控：被告人王某某与他人预谋采用“伪造牌号”的集装箱卡车帮助运输货物的方式骗取他人货物。2008年6月25日，通过电话联系，王某某向上海永运货运代理运输有限公司（以下简称永运公司）职工秦某某谎称可帮助运输集装箱至洋山深水港，秦即答应将其单位承运的集装箱委托王某某等人承运，并要求王等人于当晚至滨港堆场。当晚11时许，被告人王某某等人驾驶挂有伪造的“沪A83489”牌号的集装箱卡车至上述地点，永运公司职工夏某某将有关的装箱单、设备交接单及运费人民币450元交给被告人王某某等人后，即将其单位承运的装有富士通将军（上海）有限公司（以下简称富士通公司）250套富士通牌变频空调的集装箱交由被告人王某某等人承运。嗣后，被告人王某某等人未将集装箱运至承运公司指定地点，而是将上述集装箱运至上海市富锦路处的“亿旺”仓库，将箱内价值人民币46万余元的变频空调销售给他人，将价值1.8万余元的空集装箱遗弃并逃逸。王某某上述行为已经构成诈骗罪。2008年4月至6月间，被告人王某某还伙同他人，或结伙被告人柴某某，在承运常州华通焊丝有限公司、张家港保税区永业钢管有限公司、张家港市华乐亿集装箱配件有限公司货物后，将卡车驶至上海市富锦路处的“亿旺”仓库和江杨北路一停车场内，多次采用用手提砂轮机磨去集装箱箱门铆钉的方法打开箱门，窃取箱内货物。其中，被告人王某某参与盗窃3次，窃得财物共计价值人民币11.8万余元；被告人柴某某参与盗窃1次，窃得财物价值人民币1.2万余元。综上，公诉机关认为，被告人王某某的行为已构成诈骗罪、盗窃罪，应予数罪并罚。王某某因涉嫌诈骗罪被抓获后，能主动交代公安机关未掌握的盗窃事实，故对王所犯盗窃罪，应以自首论。被告人柴某某的行为已构成盗窃罪。提请法院依法审判。
                        　　【审判】
                        　　一审法院经审理认为，被告人王某某、柴某某等人分别结伙，以非法占有为目的，秘密窃取单位财物，其中被告人王某某窃得财物价值人民币58.4万余元，盗窃数额特别巨大；被告人柴某某窃得财物价值人民币1.2万余元，盗窃数额较大，两人的行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王某某、柴某某犯盗窃罪罪名成立，但指控被告人王某某在本案第一节事实中构成诈骗罪定性不当。该节事实中，被告人王某某等人以非法占有为目的，驾驶挂有伪造车牌的集装箱卡车，并以帮助运输货物为幌，骗得了秦某某委托其运输的空调的代为保管权，为最终占有空调创造了便利条件，之后，被告人王某某等人采用了用手提砂轮机磨去集装箱箱门铆钉的秘密方法打开封存的集装箱，从而达到非法占有箱内货物的目的，该行为符合秘密窃取的特征，应以盗窃罪认定。被告人王某某因涉嫌盗窃富士通公司的变频空调被抓获后，主动交代了其他同种犯罪事实，且被告人王某某、柴某某到案后交代态度较好，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，分别以盗窃罪判处被告人王某某有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；柴某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。一审法院宣判后，上海市虹口区人民检察院提出抗诉，认为：（1）原判将被告人王某某伙同他人骗取价值1.8万余元的集装箱及箱内价值46.5万余元的“富士通”变频空调一节认定为盗窃，系定性有误，王某某的行为应构成诈骗罪。（2）原判未将被王某某等人丢弃的集装箱价值计入王某某的犯罪数额中，属认定有误。（3）王某某因涉嫌诈骗犯罪被采取强制措施后，主动交代了尚未被掌握的盗窃犯罪事实，具有自首情节，原判未予认定。原审被告人柴某某以其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且认罪态度较好，原判量刑过重等为由提出上诉。原审被告人王某某对原判不持异议。上海市人民检察院第二分院支持上海市虹口区人民检察院的抗诉意见，建议二审对王某某依法改判；并认为原判对上诉人柴某某所作判决并无不当，建议二审驳回柴某某的上诉。上海市第二中级人民法院认为，原审被告人王某某结伙他人经预谋，采用虚构事实的方法，骗取永运公司“自愿”交付财物，达到非法占有的目的，其行为符合诈骗犯罪的构成要件。其后，王某某伙同他人采用破坏手段打开集装箱，窃取箱内全部财物销赃予他人后即弃箱逃逸，是对被骗赃物的处理，其行为符合诈骗犯罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚，且其诈骗金额应为48万余元，属数额特别巨大。王某某因诈骗犯罪到案后主动供述司法机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，具有自首情节，可对其盗窃犯罪减轻处罚。对上海市虹口区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第二分院的支持抗诉意见予以采纳。上诉人柴某某在共同犯罪中所起作用与原审被告人王某某相当，不应区分主、从犯。原审法院根据柴某某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，对柴依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第二款、第六十九条、第六十四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定判决：维持原审判决第二项、第三项，撤销判决第一项；原审被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元，犯盗窃罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元。
                        　　【评析】
                        　　本案对于被告人王某某结伙他人或结伙柴某某在驾驶集装箱卡车承运常州华通焊丝有限公司、张家港保税区永业钢管有限公司、张家港市华乐亿集装箱配件有限公司货物途中，采用用手提砂轮机磨去集装箱箱门铆钉的方法打开箱门，窃取箱内货物的行为认定为盗窃罪没有争议，主要分歧集中在对被告人王某某实施的第一节行为性质的认定上。公诉机关认为王某某伙同他人使用伪造的车牌号，谎称可承运集装箱，从永运公司取得集装箱及箱内货物，后采用用手提砂轮机打磨掉集装箱箱门铆钉的方法获取箱内货物的行为构成诈骗罪。围绕本案的争议焦点，笔者分析如下：诈骗罪与盗窃罪同属侵犯财产犯罪，前者在行为类型上是采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物；后者则是采用秘密窃取数额较大或者多次窃取公私财物。一般情况下，两种犯罪不难区分。但是当行为人既实施了欺骗手段，又实施了秘密窃取手段，即欺骗手段与秘密窃取手段并存时，如何界定犯罪的性质有较大争议。盗窃罪与诈骗罪都是以非法取得他人占有之下的财物为特征的犯罪，都属于取得罪的范畴。但是盗窃罪是违背被害人的意思秘密窃取其财物，而诈骗罪则是欺骗被害人，使其产生瑕疵意思（或错误认识），在此基础上交付财物，也就是说是利用被害人的瑕疵意思骗取其财物。[1]犯罪手段的差异决定了罪的性质不同。盗窃罪与诈骗罪的界限，主要根据犯罪行为客观方面的特征加以区分。盗窃罪是在财物的所有人或保管人不知晓的情况下，以秘密手段将财物据为己有，也就是不使财物的所有人或保管人发觉，违背其意愿而将财物转移为自己或第三人占有的行为。而诈骗罪的行为人则是通过虚构事实、隐瞒真相的手段使财物的所有者或保管者产生错误认识而自愿将财物交出，其手段是公然骗取。诈骗罪与盗窃罪相比，其结构形式更为复杂。具有五个基本要素：行为人的欺诈行为－－被害人产生错误认识－－被害人基于错误认识而交付（或处分）财产－－行为人获得或使第三者获得财产－－被害人遭受财产损害。在行为人既实施了欺骗手段，又实施了秘密窃取手段的情况下，即当欺骗行为与盗窃行为相互结合在一起时，如何定性，关健要看行为人是通过何种方式取得财产的。如果是被害人基于行为人的欺诈行为而“自愿”交付（或处分）财产，则应认定行为人的行为构成诈骗罪。如果行为人虽有欺骗手段，但被害人并没有处分财产的意思和行为，行为人得到财产，主要是通过秘密窃取手段获得的，则应认定行为人的行为构成盗窃罪。本案中，被告人王某某向永运公司职工秦某某谎称可帮助运输集装箱至本市洋山深水港，并驾驶挂有伪造的“沪A83489”牌号的集装箱卡车至被害公司，从而获得被害公司集装箱及箱内货物，最后采用用手提砂轮机打磨掉集装箱箱门铆钉的方法获取箱内财物，欺骗和秘密窃取的手段都存在，这也是造成对王某某行为的定性存在争议的原因所在。但仔细分析，可以看出，第一，王某某伙同他人实施了欺诈行为，使用伪造牌号的集装箱卡车，谎称能为被害单位永运公司承运集装箱；第二，被害单位永运公司产生了错误认识，认为王某某等人会将集装箱运至其指定的目的地洋山深水港；第三，被害单位永运公司基于上述错误认识“自愿”将集装箱交付给王某某等人；第四，王某某等人获得了集装箱及箱内货物；第五，被害单位遭受了集装箱及箱内货物灭失的损害。值得注意的是，处分财产不限于民法意义上的处分财产（即不限于所有权权能之一的处分），而意味着将被害人的财产转移为行为人占有，或者说使行为人或第三者取得被害人的财产。[2]所以本案中，虽然集装箱及箱内空调的所有权人为富士通公司，但是当富士通公司将集装箱及箱内空调交由永运公司承运，王某某等人的欺骗手段使得永运公司陷入错误认识后作出了委托王某某等人承运的处分行为，王某某等人取得了集装箱及箱内货物的占有、控制权，而使被害单位遭受了集装箱及箱内货物灭失的损害。故王某某的行为完全符合诈骗罪的构成要件。至于王某某等人在取得集装箱后，采用破坏手段打开集装箱，窃取箱内货物销赃予他人系其在诈骗既遂后对被骗赃物的处理。因此，本案第一节事实中被告人王某某取得财物的犯罪手段是公然骗取而不是秘密窃取，对于此节犯罪事实应认定为诈骗罪。王某某因涉嫌诈骗犯罪被采取强制措施后，主动供述了司法机关未掌握的不同种罪行——盗窃罪，应认定其具有自首情节。
                        　　注释：
                        　　［1］刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第207页。
                        　　［2］张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第736页。
                        　　（作者单位：上海市第二中级人民法院刑二庭）

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