案情简介

    张某在某村一小店喝酒时看见一条狗进来，发现非店内人所有便说：“这条狗没有人要，我把它抱来吃掉”。随后就将狗抱走，并于当夜杀死吃掉。次日，张某被告知该狗系同村某人所有，经鉴定价值9000元。张某供称，他知道狗是有主人的，但认为只是一条价值300至500元左右的普通家养狗。

分歧意见

   分歧意见有三，概述如下：

第一种意见认为，张某构成盗窃罪。因其明知狗系有主物却抱走吃掉，表明了他对狗具有非法占有故意；虽在公共场合将狗抱走，但相对于被害人系“秘密窃取”。

    第二种意见认为，张某构成故意毁坏财物罪。因张某的行为具有公然性，狗又具有流动性，不符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征和“他人控制财物”的对象特征。但将狗杀害造成了他人财物的灭失，故定故意毁坏财物罪。

第三种意见认为，张某的行为属民事侵权行为，不宜认定为犯罪行为，此亦为白赣涛文所持意见。首先，根据主客观相统一的归罪原则，对该案不宜认定为盗窃罪，因为张某在主观上并没有认识到，实际上也无法认识到狗的真正价值。其次，该案也不宜认定为故意毁坏财物罪，狗作为一种动物，不宜成为故意毁坏财物罪的犯罪对象，而且张某并没有认识到狗的实际价值，也不存在泄愤报复的动机。

评析意见

    笔者同意原作者意见，张某的行为属于民事上的侵权行为，该案以民事途径解决较妥，并试着从以下四个方面对该案进一步加以讨论：一是本案中狗的占有状态评价；二是张某抱狗是否属秘密行为；三是张某是否具有非法占有之目的；四是张某没有认识到狗的真实价值，是否影响对其责任的追究。

    首先，案中狗并非遗忘物、遗失物、遗弃物，实际上并未脱离主人的占有。本案的事发地为农村，农村作为一个小型熟人社会，放养的牲畜、宠物如狗、鸡、鸭等，一般活动范围不大，经饲养一段时间，多能自行返回主人处，即便主人不在旁边，也不会被认为是主人丧失了占有。这是人类社会长期以来饲养动物所形成的一种习惯秩序和观念，对饲养动物的占有确认不以主人在旁或别人知道具体主人为必要，只要大家认可系有主物即可。当然，这是一种通常的推定，如果有相对充分的证据，这种推定是可以被推翻的。比如经询问多人，均不知某动物主人为谁，而该动物又四处乱走，可基本推定为遗失物、走失物。又如某动物身上脏臭不堪，甚至带伤，普通人一看而知已多日无人照养，亦可推知为走失物或遗弃物。需要指出的是，以上规则限定在农村这种环境中，换成大城市，则有所改变。大城市由于人们多相互陌生，且路况复杂，饲养动物一旦出了平常活动小区的范围，或者公众场合主人不在旁边，可以慎重地推定为走失物，此时把照看动物的负担更多地加在主人身上是合理的。本案中，主人不在狗旁边的情况，构成物理空间上的一种漏洞，也可以理解为暂时疏于看管；而且，鉴于该狗价值不菲，主人的看顾责任也更大，其随意放养的行为确实可认为是存在过错。不过，这种过错仍然是比较轻微的，正常秩序中的人们并不会对狗怎么样，大家都知道狗是有主人的，张某也不例外。所以说，狗主人并未失去对狗的占有。

    其次，张某的行为不能认定是秘密而为。刑法通说认为，盗窃罪的秘密是相对于被害人而言，是行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人、持有人发觉的方法，将公私财物据为己有^①。张某虽是在公共场合将狗抱走，但狗主人不在旁，似乎相对狗主人而言是秘密的。但其实不然，张某的行为使得当场的所有人都知道其将狗抱走了，可以说已达到明目张胆的程度。狗主人只要稍一了解，即可知是谁抱走了他的狗，而且张某也不予否认，后来的事实也证明张某承认了其抱狗的行为。所以，张某的所为在行为方式上已突破了秘密的限度。假如张某对店内其他人假称是受狗主人之托来抱走，则可表明其有心虚掩饰之意，一方面趁物主不知，另一方面又对公众隐瞒，是为盗窃，这类似于行为人公开拆卸街头广告牌而假称自己是广告牌所有人或受所有人之托的情况。

    第三，张某的非法占有目的尚不明了。张某明知狗有主人，却将狗抱走吃掉，笔者判断，其是出于贪小便宜的心理，为满足自己一时口腹之欲，而不计后果，有较为明显的藐视社会公序的故意。但若论其非法占有之故意，则尚不能仅凭其吃掉狗的行为过早下结论。鉴于其前期表现的公然性，我们可以善意地认为，如果狗主人来索赔，张某还是有赔的可能性的。所以说，张某在案发后的表现至为重要。如果张某在知道狗的价值后主动赔偿，则本案完全可以作为一个民事案件了结。毕竟张某在抱狗吃狗之时，并没有料到该狗价值近万元，而认为仅值数百元，可推知其主观恶性并不大。虽然实际上造成了较大损失，但若能积极补救，照价赔偿，基于刑法的谦抑性，并没有加以刑事处罚之必要。但若张某不承认抱走狗吃掉的事实，或者承认事实，但不愿赔。此种情况下，可以侵占论之。其趁狗主人不在旁边抱走狗的行为，可以解释为狗主人的占有存在漏洞的情况下张某代为保管。当狗主人向其索要时，其既无法归还原物，又不愿赔偿，可认为其非法占有目的至此已经昭然且坚定。但即使在上述情况下，本案仍未达非法侵占罪的定罪标准，狗主人只能提起民事诉讼要求赔偿。

    第四，张某没有认识到狗的真实价值，亦可降低其可责性。根据主客观相一致原则，犯罪的成立不仅是在客观上实施了危害社会的行为，而且主观上具有犯罪的故意或过失，要求主客观的内容具有一致性；刑事责任程度的确定不仅要考虑行为的客观危害，还要考虑行为人的主观罪过及其人身危险性^②。假设张某知道狗的价值，比如对狗比较了解，或者听人说起过该狗购价，以一般正常人的思维，他应该把狗抱走转卖牟利，而不是吃掉。若如此，其抱走当时必鬼鬼祟祟，或者利用旁人的无知，装作若无其事抱走，这种情况下可定盗窃。因为其主观恶性已与实际危害达成了一致，符合了主客观相一致原则。本案中，张某对狗的真实价值没有认识，店内的旁人也可推定为没有认识（否则可合理期待其等提醒、阻拦），又因该狗外观无异常，可以推定，张某所处的环境中的一般人对该狗的价值多不能认识，也就是说，张某对该狗的价值认识错误，可认定为无过失，更不存在相应的故意。所以说，尽管有客观的危害后果，但张某的主观罪过完全达不到与之相匹配的程度，没有刑事打击之必要。当然，这里我们用的是一般人的认识标准。假如一般人都能认识到该狗的价值，张某没意识到，说明其认识有违社会一般观念，不能排除犯罪故意的成立。这也是维护社会秩序、保护被害人利益之需要。

    综上，张某一方面主观方面非法占有目的不明，且对狗的价值认识错误，可认为主观恶性较小，客观行为上也不宜评价为盗窃行为，至多可认定为侵占，但又因数额达不到构罪标准，所以，该案以民事途径解决较妥。至于说为什么不认定为故意毁坏财物，主要原因是张某已实际占有该财物，且其主观故意上不是毁坏。

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