汶川“5·12”大地震造成了严重人员伤亡、巨额财产损失，引发了社会公众对于工程建设中存在的严重渎职行为的声讨。作为渎职犯罪案件管辖部门的一员，在分析具体案件法律问题时，笔者思考的问题之一是玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪之间的竞合问题。

一、想象竞合抑或法条竞合

 （一）概念解析

 根据现行刑法规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。全国人大常委会发布解释，规定“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。[①]教育设施重大安全事故罪，是指明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的行为。该罪所侵犯的客体是教育教学活动安全。

相较而言，两罪无论是在犯罪主体、犯罪客体，还是结果要件的要求上，均存在重大差别。但在司法实践中也会发生竞合的问题，如当各级行政机关包括教育行政机关的有关责任人员接到学校有关人员对学校校舍或教育教学设施存在危险的报告后而不采取措施，导致发生重大人员伤亡的情况。在该种情况下，两罪之间的竞合是想象竞合还是法条竞合，存在争议。

 （二）争议观点

 一种观点认为，如果触犯一个法条便必然触犯另一法条时，属于法条竞合；触犯一个法条并不必然触犯另一法条时，属于想象竞合。[②]依照这一思路，必然导出玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪构成想象竞合的结论，因为触犯了教育设施重大安全事故罪，并不必然构成玩忽职守罪，例如实践中出现的小学校长不报告校舍存在隐患，从而发生师生重大伤亡事故的后果，根据这种理论就构成教育设施重大安全事故罪。另一种观点认为，“当行为触犯的两个法条之间存在罪名之间的从属或者交叉的逻辑关系时，为法条竞合；如果不存在这种逻辑关系，则为想象竞合”。[③]当各级行政机关和教育行政机关的有关责任人员接到学校有关人员对学校校舍或教育教学设施存在危险的报告后而不采取措施，导致发生重大人员伤亡的情况时，玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪之间成立法条竞合。

（三）对分歧观点的分析

就教育设施重大安全事故罪与玩忽职守罪的竞合关系定位而言，笔者认为区分的关键在于如何认识法条竞合。由于两个观点立基于不同的“法条竞合”概念，才得出了截然不同的结论。持前一种观点的学者认为，对法条竞合进行类型上的细分，未必符合立法与司法实践；所谓的补充关系、择一关系、吸收关系，并不存在，这些情况要么可以适用特别法条与普通法条的关系分析，要么可以归入想象竞合犯或吸收犯进行处理。笔者并不赞同这种观点，交叉关系的法条竞合在我国刑法中是客观存在的。在我国刑法中，以犯罪客体作为犯罪区分的重要标准，此外，还掺杂采用行为标准与主体标准。这种错综复杂的分类标准的存在，使得罪名之间的关系十分复杂。如诈骗罪与招摇撞骗罪，前者是一般性的诈骗行为，后者是以冒充国家机关工作人员的手段行骗的行为，包括骗财和骗取其他非财产性利益，两者仅在“骗取财产”部分重合、交叉。同样的情况也发生在玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪之间，属于交互竞合。

二、法律适用的选择——轻法抑或重法

在玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪发生法条竞合的场合，应当如何适用法律，是适用重法还是轻法同样是一个有争议的问题。

首先说明一个问题，即上世纪八十年代的重法轻法选择适用的论战与轻法重法的法条竞合的法律适用之间的关系。当时的论战主要有两种对立的观点：一种观点认为，法条竞合应当从重。[④]另一种观点从罪刑法定原则出发，否定重法优于轻法的主张。[⑤]据有的学者考察，当时之所以引发如是争论，是因为随着现实情况的变化，个别犯罪按照特别法优于普通法原则处理，不能实现罪刑均衡。[⑥]这场争论的另一个背景是，当时所界定的法条竞合类型是实害法与危险法的竞合、基本法与补充法的竞合、特别法与普通法的竞合，即当时的法条竞合类型并未将交互竞合类型包括在内。论战中的重法轻法选择适用问题与现时探讨的交互竞合并非等同，而是两个内涵、外延完全不同的事物，并不宜将论战的结论作为交互竞合的处理原则。

当前，部分肯定玩忽职守罪与教育设施重大安全事故罪成立交叉关系的法条竞合的学者，在如何适用法律的问题上，仍然囿于“特别法优于普通法原则”，认为在两罪成立交叉关系的法条竞合时，应当论以教育设施重大安全事故罪进行处罚。[⑦]对此，笔者存有异议。

首先对交互竞合理论进行简要的考察。交互竞合在德国刑法学界又被称为择一关系，这种关系的成立以两个构成要件之间存有部分内容重叠为前提，因此有别于全部内容重叠的包容竞合。择一关系的最早提出者为宾丁，他认为只要数个法条基于不同的法律观点对同一行为加以处罚，则有选择关系的存在；如果不同的法条适用相同的刑罚，无论适用哪一条都可以，但若规定的刑罚不同时，则应适用对行为人最不利的法条。[⑧]日本法学界也继承了该一观点，认为：“在择一关系中，在不能并存的两个规定的关系中，只适用规定着重刑的那一个”。[⑨]由此可见，在择一关系的法条竞合中，应当采取重法优于轻法的司法原则。究其根源，在于交互竞合中“两个不同法律规定的法律构成要件概括的是对同一法益侵害的不同类型行为，显示了对同一法益的平行式保护。因此，从法益保护的有效性出发，重法是优位法，应适用重法”。[⑩]综上所述，在成立交互竞合的场合，应当适用“重法优于轻法”的处理原则。

具体到上述两罪发生竞合，如司法实践中，当各级行政机关和教育行政机关的有关责任人员接到学校有关人员对学校校舍或教育教学设施存在危险的报告后而不采取措施，导致发生重大人员伤亡的情况，应当以法定刑的高低作为法律适用的依据。进而通过对两罪的法定刑考察，可以得出这样的结论：如果主管官员不存在徇私舞弊等情节，则两罪的法定刑相同，依照上述原则，可以处以任一罪名。同时，出于特别彰显对于师生人身安全保障的考虑，可以以成立教育设施重大安全事故罪为原则。如果行为人有徇私舞弊等情节，适用玩忽职守罪的刑罚高于教育设施重大安全事故罪就应当以玩忽职守罪进行处罚。

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