【提　要】
                        　　信用卡诈骗犯罪中，在诈骗所用的信用卡未被缴获到案，证据只能认定行为人系信用卡的非真实持有人时，究竟认定行为人系“使用伪造的信用卡”还是“冒用他人信用卡”存有争议；区分信用卡诈骗罪既遂与未遂的标准如何确定；在全案区分主从犯的情况下，其中部分被告人是否可既不认定为主犯，也不认定为从犯。
                        
                        　　【案　情】
                        　　2005年7月至2006年4月间，被告人纪某某提供他人名下的境外信用卡，与被告人张某某、程某某、施某、童某某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某等人分别结伙，经共谋并约定分赃比例后，利用张某某等十三名被告人控制或使用下的POS机，冒用信用卡真实持卡人的名义，先后多次刷卡套取现金或消费，共计人民币731万余元，其中130余万元因银行发现涉嫌欺诈交易而未予实际支付。其中：纪某某参与信用卡诈骗731万余元，其中未遂130余万元；张某某参与信用卡诈骗422.0667万元，其中未遂71.285万元；程某某参与信用卡诈骗224.667万元，其中未遂50余万元；施某参与信用卡诈骗191.597万元，其中未遂50余万元；童某某参与信用卡诈骗151.63万元；钱某某参与信用卡诈骗144.08万元，其中未遂27.065万元；蒋某某参与信用卡诈骗128.56万元，其中未遂42.91万元；陈某某参与信用卡诈骗76.1367万元，其中未遂9.935万元；邬某某参与信用卡诈骗37.84万元，其中未遂8.625万元；孙某某参与信用卡诈骗37.68万元，全部未遂；王某某参与信用卡诈骗17.7万元；朱某某参与信用卡诈骗9.17万元；王某参与信用卡诈骗6.15万元；吴某某参与信用卡诈骗6.1万元。
                        　　公诉机关认为，被告人纪某某伙同被告人张某某、程某某、施某、童某某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某使用伪造的信用卡进行诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人纪某某系主犯，被告人陈某某、孙某某、邬某某、王某某、朱某某、王某、吴某某均系从犯，向法院提起公诉。
                        
                        　　【审判结论】
                        　　一审判决认为：被告人纪某某与被告人张某某、程某某、施某、童某某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某等人分别结伙冒用他人信用卡进行诈骗活动，其行为均已构成信用卡诈骗罪。纪某某、张某某、程某某、童某某、钱某某、蒋某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。施某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。纪某某、张某某、程某某、施某、钱某某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某在实施信用卡诈骗犯罪过程中的部分诈骗行为由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，在量刑时依法予以考虑。王某某系自首，蒋某某具有立功表现。纪某某到案后能如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行。王某、朱某某、吴某某到案后能退缴全部赃款，在量刑时予以考虑。综上，对纪某某依法从轻处罚，对施某、蒋某某、陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某均依法减轻处罚；同时综合考虑朱某某、王某、吴某某的犯罪情节与悔罪表现，依法均可适用缓刑。据此，一审法院以信用卡诈骗罪判处被告人纪某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三十万元；被告人张某某有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二十万元；被告人程某某有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元；被告人施某有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十万元；被告人童某某有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十万元；被告人钱某某有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；被告人蒋某某有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万元；被告人陈某某有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六万元；被告人孙某某处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人邬某某有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人王某某有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人王某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人朱某某有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人吴某某有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。
                        　　一审判决后，被告人纪某某、施某以量刑过重为由提出上诉。二审法院经依法审理后，驳回上诉，维持原判。
                        
                        　　【评　析】
                        　　本案的争议焦点主要涉及三个方面：一是十四名被告人的行为应认定为使用伪造的信用卡还是冒用他人信用卡？二是本案是否存在信用卡诈骗未遂？三是全案区分主从犯的情况下，其中部分被告人是否可以既不认定为主犯，也不认定为从犯？
                        　　一、信用卡诈骗犯罪中，如果证据只能证明被告人系信用卡的非真实持有人，应认定被告人行为系“冒用他人信用卡”
                        　　公诉机关指控十四名被告人系使用伪造的信用卡进行诈骗；本院认定各被告人的行为系“冒用他人信用卡”进行诈骗，主要理由如下：
                        　　首先，证明被告人使用的信用卡系伪造的证据不足。本案各名被告人使用的全部信用卡均没有扣押在案，因此，相关信用卡国际组织无法仅从被告人签名的签购单、刷卡记录等即确定被告人使用的信用卡系真卡还是伪卡，故不能排除所涉信用卡系真实卡的可能性。比如，被告人在拾得或者窃取他人的信用卡后使用；或者境外卡的真实持有人与被告人相勾结，将卡转交或出售给被告人使用，而后真实持有人以该段时间内未出境为由，向发卡行主张拒付等等。因此，在证明所涉信用卡系伪造的证据不具有唯一性与排他性的情况下，将被告人的行为认定为使用伪造的信用卡显然是不合适的。
                        　　其次，将被告人的行为解释为冒用他人信用卡并不存在障碍。冒用他人信用卡，是指非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡骗取财物的行为。[1]现有证据证明本案所有的信用卡交易均系非真实持卡人所为，显然，被告人的行为可包含在“冒用他人信用卡”的合理含义之内。
                        　　再次，不论本案被告人使用的信用卡最终是真卡还是伪卡，都可包含在冒用他人信用卡的范围内。由于被告人使用的信用卡真伪不明，也就是说该卡既可能系伪造的信用卡，也可能是真实有效的信用卡，那么，冒用的他人信用卡是否包括伪造的信用卡在内，刑法理论与司法实践中存有较大争议。一种观点认为，冒用他人信用卡，应是指冒用他人真实有效的信用卡。[2]另一种观点认为，冒用他人信用卡，可以包括冒用他人伪造、作废的信用卡在内。[3]因为在行为人误认为是他人真实有效的信用卡，实际上该卡系伪卡或作废的卡的情况下，从主客观相统一的定罪原则出发，也应认定为冒用他人信用卡。对此，我们赞成第二种观点。
                        　　最后，由于我国刑法未规定“以其他方法进行信用卡诈骗活动”的兜底条款，“冒用他人信用卡”在一定程度上起到了类似的作用。在证据无法证实系伪造或作废的信用卡及恶意透支的情况下，只须证明行为人所使用的卡不是其真实持有，是在进行欺诈交易时就直接认定为“冒用他人信用卡”，大大增加了司法的便利性，也避免了司法实践中的混乱。
                        　　二、区分信用卡诈骗罪的既、未遂标准不能与诈骗罪等传统财产犯罪相脱离，仅以对国家金融管理制度的侵犯这一非物质性结果即认定构成信用卡诈骗既遂并不妥当
                        　　本案中，部分钱款因银行发现涉嫌欺诈交易而未实际支付给被告人。对此，公诉机关指控亦构成信用卡诈骗既遂。法院认为，认定信用卡诈骗罪的既遂标准不能与传统经济犯罪相脱离，仅根据国家金融秩序受侵害这一非物质性结果作为信用卡诈骗罪的既遂标志并不妥当，因此，在被告人尚未实际控制钱款、被害人亦未实际遭受财产损失的情况下，不宜认定为信用卡诈骗既遂。
                        　　显然，争议的焦点在于如何确定信用卡诈骗罪既、未遂的标准。由于信用卡诈骗罪侵犯的是双重客体，其危害结果具有双重性：一方面是对国家金融管理制度的侵犯，另一方面是对公私财产所有权的侵犯。那么，应以何种危害结果的发生作为信用卡诈骗罪既遂的标志呢？一种观点认为，在信用卡诈骗犯罪中，只要行为人非法使用信用卡套现或购物，不管是否已经实际骗取财物，都已对国家金融秩序造成了破坏，应认定为信用卡诈骗既遂；另一种观点认为，认定信用卡诈骗罪的既遂标准不能与传统财产型犯罪相脱离，仍应以实际控制财产作为认定标准。[4]对此，我们赞成后一种观点，认为在刑法理论与司法实践中，都难以仅将国家金融秩序受侵害作为区分信用卡诈骗罪既、未遂的标准，理由在于：
                        　　1、由于信用卡诈骗行为必然侵犯国家金融秩序，以此作为既遂的标准，是将此类犯罪等同于刑法中的行为犯，从而形成信用卡诈骗中只有既遂没有未遂的局面。
                        　　2、国家金融秩序受侵害是一种非物质性结果。从涉财产型犯罪来看，通常不宜将非物质性结果作为犯罪既遂的标志；同时，由于行为人完全可能在实施金融诈骗犯罪的过程中，自动放弃犯罪，避免他人的财产损失，如果将非物质性结果作为既遂标志，则显然不利于鼓励行为人中止犯罪，不利于保护被害人的财产。
                        　　3、刑法对信用卡诈骗罪规定了“数额较大”，旨在限制处罚范围，如果将国家金融秩序受侵害作为既遂，就可能与刑法限制处罚范围的宗旨相冲突。
                        　　4、将行为人实际骗取与控制财物作为认定信用卡诈骗罪的既遂标准，与本罪的主要客体之间也并非矛盾。事实上，行为人实际控制财产也是金融秩序受侵害程度的一个重要表现，如果行为人尚未控制财产，就表明行为对金融秩序的破坏没有达到既遂的严重程度。
                        　　5、相关司法解释也确立了骗取财产为此类犯罪既未遂标志。最高人民法院1996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》指出：已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获得财物的，是诈骗未遂。而该解释所说的诈骗案件包括了信用卡诈骗案件。这表明信用卡诈骗罪也是以行为人骗取财物为既遂标志的。[5]
                        　　三、全案区分主从犯的情况下，并不存在其中部分被告人既不定主犯、也不定从犯的余地与空间
                        　　公诉机关指控，被告人纪某某系主犯，陈某某、邬某某、孙某某、王某某、朱某某、王某、吴某某等七名被告人系从犯，张某某、程某某、施某、童某某、钱某某、蒋某某等六名被告人既不认定主犯，也不认定从犯。我们认为，公诉机关对于张某某等六名被告人既不认定为主犯，也不认定为从犯并不妥当。因为依据我国现行刑法规定，主犯应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，对于从犯应当从轻、减轻或者免除处罚；同时取消了1979年刑法中“对于主犯应当从重处罚”的规定；显然，对既不定主犯、也不定从犯的被告人处罚的基础、原则与主犯是一致的，即按照所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，且不应当从重处罚。因此，在全案区分主从犯的情况下，没有认定为从犯的被告人，实际就是按主犯的规定来处罚。从这个意义上讲，我国刑法中并不存在全案区分主从犯，但其中部分被告人既不定主犯、也不定从犯的余地。故本院根据张某某等六名被告人在共同犯罪中的地位与作用，判决认定张某某、程某某、童某某、钱某某、蒋某某系主犯，施某系从犯。
                        
                        　　注释：
                        [1]参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(上)，中国方正出版社2003年版，第688页。
                        [2]参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第659页。
                        [3]参见赵秉志、许成磊：《金融诈骗司法认定中的若干重点疑难问题研讨》，载姜伟主编：《刑事司法指南》(总第4辑)，法律出版社2000年版，第50页。
                        [4]又称“控制说”，刑法理论与司法实践中，一般将此作为区分经济犯罪既、未遂的标准，参见2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。
                        [5]参见张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第429～430页。
                        (作者单位：第一中级人民法院)

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