【案情】
                        　　公诉机关上海市杨浦区人民检察院
                        　　被告人靳家云
                        　　被告人林青荣
                        　　2008年10月，被告人靳家云从其姐靳某（另行处理）处接手无证经营的“欣梦酒家”（位于本市杨浦区双阳路663号），并与其丈夫被告人林青荣共同经营。在未向上海燃气市北销售有限公司付清人工煤气管道施工费用的情况下，通过私接的管道盗用人工煤气用于酒家的经营活动。2009年3月，上海燃气市北销售有限公司工作人员在检查中发现上述情况后开具了违章通知单，并让店主停止盗用煤气。此后，被告人靳家云、林青荣为谋取私利，仍让他人违规私接燃气管道、擅自开通并继续盗用人工煤气用于“欣梦酒家”的经营活动。2009年7月15日，上海燃气市北销售有限公司工作人员在检查中再次发现“欣梦酒家”有私接管道、盗用人工煤气的行为后，向上海市公安局杨浦分局报案。经检测鉴定，被告人靳家云、林青荣在经营“欣梦酒家”期间，于2008年10月1日至2009年1月31日、2009年5月1日至7月15日盗用人工煤气合计价值人民币83,000余元。案发后，被告人靳家云、林青荣在近亲属的配合下退赔了全部赃款。公诉机关指控两名被告人秘密窃取公共财物，其行为均已构成盗窃罪，数额巨大，提请法院依法惩处。被告人靳家云、林青荣对犯罪事实均无异议。被告人林青荣的辩护人提出林系从犯。
                        　　【审判】
                        　　法院经审理认为，被告人靳家云、林青荣以非法占有为目的，秘密窃取公共财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立，对被告人靳家云、林青荣依法应予惩处。关于被告人林青荣的辩护人提出林系从犯的意见，法院认为，“欣梦酒家”系被告人靳家云、林青荣夫妻俩共同经营，且私接燃气管道的行为是靳、林共同商量，由被告人林青荣让他人私接的，其与被告人靳家云在本案中的地位相当，故不能认定为从犯。辩护人关于本案的事实、性质、情节、认罪、悔罪态度和社会危害性及提出对被告人适用缓刑的意见，公诉机关不持异议，与法不悖，予以采纳。鉴于被告人靳家云、林青荣能自愿认罪，并已退赔了全部赃款，依法酌情从轻处罚。据此法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十三条，第六十四条之规定，判决：被告人靳家云犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币二万元；被告人林青荣犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元；扣押在案的赃款发还被害单位上海燃气市北销售有限公司。一审宣判后，本案在法定期限内没有上诉、抗诉，一审判决已生效。
                        　　【评析】
                        　　本案中，对于盗用燃气行为的定性，没有太大的争议。刑法第二百六十四条规定，“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项规定，“盗窃的公私财物，包括电力、煤气、天然气等。”因此，盗用燃气，且达到法定的数额标准，即可构成盗窃犯罪。本案的难点在于盗用煤气的数额如何认定。燃气是一种无形物，被告人的盗用量事先无法确定，司法解释也没有明确规定无形财产犯罪数额的计算方式，只能在案发后通过综合考量设备总流量、使用时间、使用天数等诸多因素予以推定。因此如何确定盗用煤气的数额，就成为审理此类案件的一个难点。对此，本案采用参照计算法，在参照《上海市燃气及其服务价格汇编（煤气）部分》中对于违规使用燃气的相关规定的基础上，首先确定了本案犯罪数额的计算公式，即犯罪数额=设备总流量×营业时间×营业天数×燃气单价。下面对公式中四个指标数据的认定，分别予以阐述。
                        　　（一）设备总流量的确定
                        　　设备总流量是指每小时的单位流量。本案在审理中对于设备总流量的计量曾出现三种不同意见：一是按涉案酒家所有灶具单位小时的最大火力的用气总流量，为51.91立方米/小时；二是按燃气公司对于违规使用燃气情形规定的在线设备的额定流量，参照“同行业、同规模、同时段”的营业场所的用气情况，以“欣梦酒家”的经营状况，如果使用煤气计量表，应当使用40立方米/小时的表具；三是实际流量。我们认为，第一种计算方式的问题在于每种灶具的用途和使用方式均不尽相同，且未必同时使用、同时开足最大火力；第二种计算方式只是燃气公司标准表具的额定流量，但因客观上与被告人使用的表具规格并不相同，实际流量与额定流量有一定出入。由于据此计算的最终结果直接影响对被告人的定罪量刑，为慎重起见，法院最终决定按实际测算的流量计，以40立方米/小时的表具标准流量为参照。经上海市燃气安全和装备质量监督检验站测试，在进口压力为国家规定的标准状态下，“欣梦酒家”所有灶具耗气量为28.08立方米/小时。
                        　　（二）营业时间的确定
                        　　按照《上海市燃气及其服务价格汇编（煤气）部分》中对于违规使用燃气的相关规定，营业用户的“营业时间”按照每天6小时计算。我们认为，这可作为燃气部门行业内的规定，若用于认定犯罪事实，则有失准确。故法院决定以6小时/天为参照，根据查明的实际情况，确定“欣梦酒家”的具体营业时间。由于两名被告人以及酒家内的小工等人均证实，“欣梦酒家”的日常营业时间为每天12小时左右，包含早市、午市、晚市和夜宵各三小时。其中，早市、午市、晚市、夜宵的生意各集中在6:00—8:00、11:00—13:00、18:00—20:00、0:00—2:00中的两小时的时间段。鉴于此类无证小饭店通常的营业时间并不固定，法院采取了有利于被告人原则，根据被告人关于营业时间的供述就低认定，确认营业时间以8小时/天计。
                        　　（三）营业天数的确定
                        　　根据公诉机关的指控，两名被告人自2008年10月起，通过私接的管道盗用人工煤气，用于“欣梦酒家”的日常经营活动。截止2009年7月15日案发，期间跨度达10个月，约300天。但问题在于这期间存在装修停业、被燃气公司查处、国定节假日（春节前后）、不可抗力（停水停电）等未能正常营业的因素。这些天数是否予以扣除，直接关系到最终认定的盗窃数额属于“数额巨大”还是“数额特别巨大”，而“数额巨大”与“数额特别巨大”分属两个不同的法定刑幅度，这对两名被告人的量刑会有重大影响。故法院认为对上述因素必须予以考虑，合理计算实际营业天数。根据被告人的供述和酒家内小工等证人的证言，扣除能够查实的未能正常营业的天数后，最终认定营业天数为：2008年10月1日—2009年1月31日，计123天；2009年5月1日—2009年7月15日，计76天。总计199天。
                        　　（四）燃气单价的确定
                        　　1、价格调整对燃气单价的影响
                        　　一般而言，燃气的单价依上海燃气（集团）有限公司对于非居民用户中工营事团（工业、营业、事业、团体）人工煤气的销售价格即可。本案的特殊情况是在两名被告人盗气期间，上海市发展和改革委员会、上海市城乡建设和交通委员会联合下发沪发改价公（2008）014号文件《关于本市非居民用人工煤气销售价格联动调整的通知》（以下简称《通知》），对工营事团用户的人工煤气销售价格进行了调整，调整后新价格自2008年11月10日起执行。因此，本案中燃气的基准价格，应根据《通知》的规定，以2008年11月10日为节点，之前的基准价格为1.80元/立方米，之后的基准价格为1.90元/立方米。
                        　　2、季节性差异价格对燃气单价的影响
                        　　因人工煤气负荷的季节性特点，燃气公司对工营事团用户实行季节性差异价格。高峰季节（12月1日至次年3月31日）在基准价格的基础上每立方米提高0.20元，平谷季节（4月1日至11月30日）在基准价格的基础上每立方米降低0.10元。因此，除前述因价格调整须按不同的燃气单价进行分段计算外，还应按季节性差异价格对调整前后的燃气单价，分段予以确定。具体为：2008年10月1日—2008年11月9日，为调整前的平谷季节的价格，即1.70元/立方米；2008年11月10日—2008年11月30日、2009年5月1日—2009年7月15日为调整后的平谷季节的价格，即1.80元/立方米；2008年12月1日—2009年1月31日，为调整后的高峰季节的价格，即2.10元/立方米。最后需要说明的是，此类案件中检测程序的正当性问题。虽然燃气公司可以对违规使用燃气行为进行处罚，但是为了确保审判公正，在咨询了大量专业技术人员、学者和法律界人士后，最终选择具有专业资质的独立机构根据国家标准对被告人所使用的燃气表具进行检验测试，并由专业价格鉴定机构在检测结果的基础上对盗窃数额作出估价鉴定结论，避免了燃气公司既当裁判员又当运动员，此结论在庭审质证时也得到了被告人的认可。
                        　　（作者单位：上海市杨浦区人民法院）

 

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