销售假冒伪劣卷烟是否构成非法经营罪？

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[基本案情]

2004年7月至2007年1月期间，被告人王某从宁波购得假冒伪劣的“红双喜”、“三五”、“中华”、“利群”等卷烟，通过客车托运、委托杭州萧山本地驾驶员运送及其本人驾车运送等方式，将案值92000余元的假冒伪劣卷烟运至萧山销售，其中已实现的销售金额44000余元，在贩运销售过程中被当场查扣的卷烟货值金额48000余元。2007年1月期间，被告人王某在贩卖假冒卷烟的过程中被杭州公安机关抓获归案。

[意见分歧]

第一种意见认为王某的行为构成非法经营罪。理由是：王某的行为同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪，属想像竞合犯，根据我国《刑法》第225条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》）第10条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第6条的规定，王某的行为应按处罚较重的非法经营罪定罪处罚。

第二种意见认为王某的行为构成销售假冒注册商标商品罪。理由是：王某销售的伪劣产品虽属以假充真产品，但该产品并非一般意义上的伪劣产品，而是冒充他人注册商标的特殊产品，其行为侵犯的不仅是消费者权，而更直接的是侵犯了他人注册商标专用权。据法条竟合犯的处罚原则，对王某的行为应按我国《刑法》第213条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》）第1条以销售假冒注册商标商品罪定罪处罚。

第三种意见认为 王某的行为构成销售伪劣产品罪。理由是：王某明知是无生产资格主体生产的以假充真的烟草制品而予以销售，案值金额超过5万元，其行为违反国家产品质量监督管理法规，根据我国《刑法》第140条、《解释一》第1条和《纪要》第1条，王某的行为构成销售伪劣产品罪。

[评析意见]

本案基本事实比较清楚，对贩卖假烟的行为应给予严厉打击，但贩卖假烟行为是否构成犯罪、构成何种犯罪应区别对待，对此案笔者持以下观点：

1、王某的行为不构成非法经营罪

假烟不属非法经营罪规范的犯罪对象。根据我国《刑法》第225条和有关非法经营犯罪的司法解释、立法解释，非法经营罪的犯罪对象主要有两类：一是较为形象具体的物品，二是较为抽象的经营资格，如各种许可证照等。“物品”主要有三种：专营、专卖物品或限制买卖的物品。非法经营罪中的“物品”不包括禁止流通特别是对社会有害无益的物品，如毒品、有毒有害食品。针对这些特殊物品，立法者设计了一些特殊的罪名。对非法经营的专营、专卖物品或限制买卖的物品，查获后一般是将其没收，而对经营的禁止流通特别是对社会有害的物品，查获后一般是立即销毁。本案中，假“红双喜”、“三五”、“中华”、“利群”等卷烟属禁止买卖的物品，对社会有害无益，一经查处，即应销毁，因此，不属非法经营罪规范的犯罪对象。

《纪要》中同时规定生产销售伪劣产品、销售假冒注册商标商品和非法经营三罪，但不能因此得出“假烟是非法经营罪的犯罪对象”的结论。《纪要》解释的烟草制品包括假冒烟草制品、伪烟草制品、劣烟草制品。假冒烟草制品是指一切外部标示与内容实质不相符的烟草制品，既包括有生产资格主体生产的烟草制品也包括无生产资格主体生产的烟草制品，有生产资格主体生产的烟草制品包括质量较差的劣烟草制品和质量较好的烟草制品，而质量较差的劣烟草制品又包括准许流通的劣烟草制品和不准流通的劣烟草制品；伪烟草制品也称假烟草制品，指由无生产资格主体生产的烟草制品，这类烟草制品无论质量优劣一律禁止流通；劣烟草制品是指有生产资格主体生产的质量较差的烟草制品，其中有些可以流通而有些禁止流通。至于销售假冒他人注册商标的伪劣烟草制品是否发生三罪竟合要具体情况具体分析：如果销售的只是伪烟草制品或质量较差且禁止流通的劣烟草制品，且这些烟草制品假冒了他人注册商标，则只考虑销售假冒他人注册商标商品罪与销售伪劣产品罪竟合；如果无证经营的是质量较差但允许流通的劣烟草制品，且该烟草制品假冒了他人的注册商标，则可能发生非法经营、销售假冒注册商标商品与销售伪劣产品三罪竟合。实际上，只要细读《纪要》就可以发现，该纪要对生产、销售伪劣产品罪用“伪劣烟草制品”定义犯罪对象，对非法经营罪用“烟草制品”定义犯罪对象，对假冒注册商标的商标罪用“假冒注册商标的烟草制品”定义犯罪对象。这个会议纪要为什么在不同的罪名释义中用意义不同的术语，这并不是纪要的疏忽，而是有意而为之。很明显，这些司法解释在传递这样一个信息，假烟不是非法经营罪的犯罪对象。

2、王某的行为不构成销售伪劣产品罪

假冒卷烟的价值如何计算直接关系到本案的定罪量刑。根据《解释一》的规定，销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，而货值金额以违法生产销售的“伪劣产品”的标价计算，不按违法生产销售之伪劣产品的同类“真”、“好”、“合格”产品的标价计算。我国《刑法》第140条、第214条在规定销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标商品罪时均规定，销售金额在5万元以上才构成犯罪，本案中，王某已实现销售金额44000余元，未实现销售的货值金额48000余元，其已实现的销售金额未达到5万元的起点，故不构成犯罪。同时，在《解释一》第2条第2款中，特别规定了“伪劣商品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产销售伪劣产品（未遂）定罪处罚”，而本案中王某尚未销售的货值金额系48000余元，仍不构成生产销售伪劣产品（未遂）。关于王某已实现销售的金额与尚未销售的货值金额是否可以叠加计算，笔者认为叠加计算不妥的，因为根据罪刑法定原则，法律没有明文规定就不宜以此罪名追究其刑事责任，叠加计算降低了此罪的量刑起点。

3、王某的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪

我国《刑法》第214条规定销售假冒注册商标商品罪的销售金额必须在5万元以上才构成犯罪，本案中王某实现的销售金额未达到5万元起点，但王某另外尚未销售的48000元卷烟是否构成销售假冒注册商标商品罪（未遂）呢？目前为止还没有关于销售假冒注册商标商品罪（未遂）的特别规定，但这是否意味着销售假冒注册商标商品罪没有未遂这种犯罪形态或者销售假冒注册商标商品罪（未遂）的起点没有限制呢，笔者认为销售假冒注册商标商品罪（未遂）的起点金额应在5万元以上，如果考虑行为的相似性和法律的公平性，比照销售伪劣产品罪（未遂）的“货值金额”，应以15万元为起点更为妥当。可见，本案中王某已经实现的销售数额和尚未销售的货值金额均是不能构成销售假冒注册商标商品罪的。

综上，笔者认为，本案中王某已经实现的销售金额和货值金额均未达到犯罪的起点，因此王某行为不宜作刑事案件处理。