对我国确立非法证据排除规则的思考

 

刑事诉讼产生的最初动因，是通过打击和惩罚犯罪来恢复被破坏的社会秩序。由于我国一直秉承的是程序工具主义的法律观，司法界长期受“有罪必罚、有错必纠”等实体发现主义的影响，缺乏程序公正的理念和意识，因此，一切诉讼活动都必然以服从和服务于惩罚犯罪的目的为根本立足点和落脚点。犯罪嫌疑人、被告人是被追诉的对象，没有人格尊严，缺乏人权保障，对刑事追诉机关通过违反法定程序、违反法定手段、违背法定方法所获取的非法证据的危害性认识不足，在实践中也不可避免地会出现片面追求实体正义、忽视程序法律规定的倾向：为了发现案件实体真实，为了有效惩罚犯罪，侦查人员往往一味追求和片面强调实体法律，而忽视、甚至违反程序规定，最终导致非法证据的产生。

一、非法证据及非法证据排除规则的内涵

非法证据，指的是通过非法手段获得的证据，[1]包括采用违法方法收集的一切言词证据和实物证据。中国《诉讼法大辞典》将“非法证据”定义为：不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料。从程序和实体上讲，它包括程序违法但实体真实的证据和程序违法且实体虚假的证据两大类。本文所谈及的非法证据仅指程序违法但实体真实的证据，主要包括：执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；执法机关超越职权或滥用职权制作或调查收集的证据材料；律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的证据材料[2]。

在现代证据制度中，非法证据排除规则是许多国家法律中一项十分重要的证据规则。所谓非法证据排除规则，是指以人权保障和正当程序理念为导向，对违反法定程序、以非法手段获取的证据予以排除制度的统称[3]。它所批判的是传统的极端实体真实发现主义，通过对刑事司法实践中普遍存在的刑讯逼供、非法搜查、非法扣押、违法监听等程序性违法行为进行必要的制约，来达到保障被追诉人基本人权，进而实现有效遏制各种违法侦查行为发生之目的。确立非法证据排除规则，一般被视为保障人权价值目标在刑事诉讼中的体现，其作用在于：一是彰显现代法治理念；二是保障被追诉人权利；三是制约违法侦查行为；四是防止减少冤假错案；五是树立廉洁司法形象。因此，非法证据排除规则的确立是一个国家和社会文明进步的标志，表明的是对违法侦查取证行为所持的一种否定性评价态度，体现出司法机关及其执法人员法制观念的更新和转变，契合了现代法治理念人权保障和程序正当的诉讼价值取向。

对于非法证据的证据能力，即非法证据能否在法庭上作为证据提出，能否作为定罪的根据，历来是困扰各国刑事诉讼理论和实践的一个难题。一方面，基于惩罚犯罪的价值追求，且在很多情况下，通过非法手段获取证据对于侦查机关查明案情的确是一条捷径，非法证据的采用对于侦查机关查明案件事实，追究惩罚犯罪也确实具有不可替代的作用，似乎应当允许非法证据的存在；但另一方面，基于人权保障的价值目标，又不允许将非法获取的证据作为法庭定罪量刑的依据。由此可见，非法获取的证据是否具有证据能力，以及非法证据排除规则是否应当确立的焦点和核心，归根结底是两大价值目标的冲突与协调。由于实现这两大价值目标必然要受到特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等因素的制约和影响，因此，在惩罚犯罪与保障人权两大价值目标之间，必然面临着实体真实和程序正当的价值冲突，是遵从传统惩罚犯罪的价值目标，还是高扬保障人权的现代司法理念，立法者处于两难境地，难以取舍。

我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。不难看出，尽管这一规定似乎确立了严禁非法取证的基本原则，但对于非法收集的证据效力、证据能力以及非法证据排除规则却没有作出明文规定。如前所述，由于我国长期受实体发现主义的影响，忽视对犯罪嫌疑人合法权益的保护，加之口供在办案中的突出作用，导致刑讯逼供屡禁不止，侦查阶段侵犯嫌疑人权利、非法收集和获取证据行为的普遍存在。诸如佘祥林、杜培武等系列冤假错案表明，如果不从程序上制裁违法侦查行为、排除其违法收集的证据，那么就无法彻底消除违法侦查的动机和源头，更无法从根本上遏制和杜绝违法侦查行为的发生。

二、非法证据排除规则的现状及现实困境

现代证据制度中，“非法证据的排除”已成为许多国家刑事诉讼的通行法则，因为刑事非法证据的存在，既干扰了刑事诉讼活动的正常进行，又极易导致冤假错案的发生，有碍司法公正的实现，而刑事非法证据排除规则的确立则体现了权利保障、程序正当等现代司法理念，有利于从根本上防治刑讯逼供等非法取证现象的发生，是司法实践中维护公平正义的体现。但是，在我国现实制度语境中，非法证据排除规则这一彰显公民基本人权和程序正义，遏制追诉机关违法取证的制度不仅没能达到制度体系完备、司法实践有效运用的法治状况，而且在某种意义上还被有意无意规避，甚至被“遗弃”了。[4]

（一）立法层面

1995年3月6日，最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》的司法解释被视为我国非法证据排除规则的萌芽。[5]2004年，宪法修正案明确将“国家尊重和保障人权”作为一条重要原则写入宪法，“人权入宪”揭开了我国人权保障的新篇章，使我国较为分散的刑事非法证据排除规则在司法实践中具有了宪法意义，为我国现阶段散见于《刑事诉讼法》及两高司法解释中的刑事非法证据排除规则提供了依据和基础。《刑事诉讼法》第43条专门规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他方法收集证据”；第46条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”；《最高人民法院关于执行〈中华共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61 条、《人民检察院刑事诉讼规则》第140条、第160条、第265条、《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条都或多或少地涉及到了非法证据排除规则；与刑事诉讼法相适应，我国《刑法》第247条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪；1998年9月，我国又加入了联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在司法实践中努力禁止以酷刑等手段取证，这些都表明我国刑事诉讼程序已开始从非法证据排除方面注重对被追诉人的权益保障，理论界也普遍认为“我国已初步确立了非法证据排除规则”。但到目前为止，我国《刑事诉讼法》还没有对刑事非法证据排除规则作出明确具体、规范系统的法律规定，就是在两高司法解释中也仅仅对“非法获得的言词证据”作出了加以排除的规定。

（二）司法层面

从法律规定来看，由于我国“非法获取的证据的证据能力”问题在立法层面上没有得到根本性的解决，司法实践中，鲜有非法证据被排出，在绝大多数情况下，被告人及其辩护人所提出的“排除非法证据”请求，几乎无一例外地都遭到了法庭的拒绝。既然非法取得的证据也能使用，侦查人员又有何畏惧，刑讯逼供、非法搜查、非法扣押等非法取证行为屡禁不止成为必然。尽管1998年最高人民法院关于执行《中华共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条明确规定：“严禁以非法的方式收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”；1999年最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈、证人证言，不能作为指控犯罪的根据”的规定，但这些条款看似明确规范，实质上很不具体，因此也缺乏可操作性。正是由于我国的《刑事诉讼法》，没有进一步就“一旦出现了以非法的程序、非法的手段、非法的方法收集获取证据”等情形该如何处理作出明确的规定，从而使得《刑诉法》“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或其他方法收集证据”的条款在司法实践中被虚置，被规避，难以真正落实到位,其根本原因在于《刑事诉讼法》关于非法证据排除规则的规定缺失以及相关诉讼程序、司法制度本身存在缺陷。

（三）理论层面

随着程序正当、人权理念在刑事司法中的渗透，以及现代司法理念在刑事非法证据排除规则上的初步确立，我国证据制度得到极大发展，但从立法和司法层面不难看出，由于长期受“有罪必罚、有错必纠”等实体发现主义的影响，普遍存在“只要证据本身真实、能够证明案件事实，就可以作为证据采用”的证据观念，“程序正当、人权保障”理念还没有真正入脑入心，非法证据排除规则的根本价值取向、基本内涵还没有在理论界、实务界形成共识，导致我国在非法证据排除规则的确立上进展缓慢。一是非法证据的排除规则所确立的只是对非法言词证据的排除规定，刑事立法和刑事司法对非法实物证据的排除只字未提，不利于抑制刑事执法人员对非法实物证据的采集行为。二是对刑事非法证据的衍生证据的采证问题，我国法律和刑事司法也没有做出明确的规定。三是没有形成具有内在逻辑联系，层次分明、规范系统的刑事非法证据排除规则体系。

在司法实践中，大多数法院都坚持“谁主张，谁举证”。认为辩护方作为“排除非法证据”这一主张的提出者，理应对其主张的成立承担证明责任，而这既不合理，也不现实：因为犯罪嫌疑人一旦被羁押，其人身自由实际上被控制在侦查人员手中，即便在侦查中发生了非法取证行为，被告方也无法拿出充分的证据予以证明。以刑讯逼供为例，在中国以羁押为“原则”、非羁押为“例外”的刑事侦查程序背景下，法庭要求被告方承担自己受到刑讯逼供的举证责任（即由被追诉人承担证明刑讯逼供发生或者“有罪供述”系侦查人员非法取得的责任），显然是不切实际的。

三、确立非法证据排除规则的理论依据

综观世界各国的刑事诉讼法，都是基于本国的诉讼文化，并在其特定的政治经济制度、司法传统和社会文化背景等因素的制约和影响下，确立和定位非法证据排除规则的，其内容取决于该国所奉行的诉讼理论和诉讼观念，因此，从法律规定看，各国的非法证据排除规则不尽相同。

（一）非法证据排除规则的域外考察

国外的非法证据排除规则主要有两种模式：一种是英美国家的“原则排除并允许例外模式”[6]；一种是德国日本的“权衡模式”。[7]

在英国，从十八世纪开始，就把以刑讯、强迫方式获得的自白证据予以排除。被告人的自白是否具有证据效力，关键是看其自白是否出自自愿。对自愿性的检验通常是看自白是否以压迫方式取得的。1984年又以成文法的方式，在《警察与刑事证据法》中规定了被告人自愿自白的自动排除法则。

在美国，1791年联邦宪法修正案第五条规定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成为不利于己的证人”。这项“不得强迫自证其罪”的规定，既是一项宪法原则，也是公民的一项宪法性权利。上世纪四十年代，自白证据排除的根据发生了变化，已经由“供述的非自愿性”发展为“程序的违法性”，即无论自白是否具有自愿性，只要证明警察在收集自白证据的时候有违反正当法律程序的行为，即可将此项自白排除不用，主要目的是为了纠正并预防警察对公民权利的侵害和威胁。1961年联邦最高法院通过马普诉俄亥俄州一案的审判，使违法证据排除法则得以在美国各州拥有效力。[8]与此同时，英美国家还规定了一些例外情形，从而在一定程度上限制了非法证据排除规则的绝对性效力和适用范围。

在德国，支持非法证据排除规则的“法治国”理论认为，法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪，这就意味着法院不能采用各种非法证据作为定案的证据。二次世界大战以前，证据禁止仅仅是一种理论性的构建，犯罪控制的本质在于刑罚权的实现，为了追求社会公益和国家权能，公权力的行使在很多方面表现出注重探究实体真相和追查犯罪嫌疑人的倾向，就象日本刑事诉讼法学者田宫裕论述的：“正因为欧洲大陆不存在陪审制度，在强大的实体真实主义思想和万能的自由心证主义的作用下，事实上并不存在狭义的证据能力否定制度，因而一旦面临证据的资格和证据的合法性问题，首先进入人的思想观念的，恐怕只能是证据禁止的概念了”。[9]

在日本，“二战”前由于受德国影响，对于非法收集证据的证据能力问题一直采用的是禁止理论，司法实务中也持一种肯定态度。“二战”后，由于受美国法的影响，理论上转向美国的程序正当观念。如日本《宪法》第38条第2款规定：“由于强制、拷问或胁迫的自白，在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据”。但同时它又对于美国的非法证据排除规则并不全盘接受，而是采取一种严格的限制态度，采取的主要还是权衡模式的排除规则。
   （二）非法证据排除规则的理论基础

从非法证据排除理论演变历程来看，各国建立非法证据排除规则的理论概括起来主要有：人权保障理论、虚伪排除理论、违法控制理论三种。

1、人权保障理论

非法证据排除规则的人权保障理论来源于西方的个人本位主义，强调的是法律对人的自然权利、个人自由的尊重和保障，认为采取非法手段所收集的证据，由于其侵犯了嫌疑人的诉讼或者实体权利，从人权保障的角度出发，应当予以排除；西方国家同时认为宁可放纵个别犯罪，也不应当违反自己的法律，因为个体的犯罪虽然危及社会，但尚不能危及到国家的生存和赖以存在的价值观，如果为了将某一个人定罪，司法部门就不惜以违法手段收集证据，并以违法证据定罪，最终必将使人们对法律失去信心。而执法机关违法的发生，是对法治最大的伤害，国家机关必将失信于法。在美国，《联邦宪法修正案》第5条规定，“不得强迫任何人在刑事案件中作不利于自己的供述”；在德国，人权保护也是排除非法搜查和扣押证据的理论基础，认为只有对非法证据予以排除，才能保护被追诉人的合法权益，最终达到对社会所有成员合法权利的保护。

2、虚伪排除理论

该排除理论主要是一些国家将其作为排除非法自白（言词）证据的基础，因为自白的真实可靠性必须以自愿性为前提，而采取非法方法获取的自白却背离了这一精神。从心理学分析，任何人都存在趋利避害的自我保护心理，即一个人在非自愿的情况下，尤其是在受到拷打、威胁等心理压力下，为了摆脱眼前的不利或痛苦的境地，最有可能迎合他人的要求作出虚假的供述，古今中外的司法实践也反复证明：“捶杵之下，何求而不得”、“虽咎繇听之，犹以为死有余辜”[10]。英国许多法官也认为，侦查人员采用威胁、引诱等非法方法获取的犯罪嫌疑人的口供，是确定其自白虚伪的重要因素，在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人的自白是通过违法行为获得的，则这种非法自白存在很大的虚伪性，可信度低，因此应当予以排除。

3、违法控制理论

违法控制理论认为，排除非法证据是为了保障在证据收集过程中得以贯彻正当的法律程序，即非法证据排除规则的设置是为了抑制违法侦查取证行为，以保证司法活动的依法进行。具体到刑事诉讼中，要想有效防止刑事侦查中公权力对个人权利的侵害，就必须否定非法行为所产生的后果，排除非法证据，使违法收集的证据不具有证据可采性，从而防止侦查权的扩张和滥用。因此，处于对国家权力的制约，“国家机关只得在公平而合乎法治国的刑事程序中审理被告。如果追诉机关本身在取证中明显违法，则该项证据不得使用，不然刑事诉讼程序就不可能公平而法治”[11]成为选择之必然，非法获取的证据必须从立法上对其证据能力予以否定。

四、我国确立非法证据排除规则的制度构想

（一）法律依据

1、宪法。我国《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。禁止非法拘禁和以其他非法方法剥夺或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体；第38、第39条规定，公民的人身自由和人格尊严不受侵犯，公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，任何公民，非经人民检察院批准或决定，并由公安机关执行，不受逮捕；第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护，除因国家安全或者追查犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序通信自由和通信秘密”等等。

2、刑法和刑事诉讼法。我国《刑法》将非法取证、侵犯公民合法权益的行为规定为犯罪，并加以严厉处罚，如第247条规定了刑讯逼供罪和暴力取证罪；《刑事诉讼法》第12条规定了“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则，而无罪推定就是对刑讯逼供等非法获取证据的否定；同时，诉讼法第43条、第46条也对严禁非法收集证据做出了原则性的规定。

3、两高的司法解释。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证，必要时人民检察院也可以自行调查取证”等。

4、国际公约。我国已加入的联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处分公约》第15条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼中，不得援引任何已经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可以作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据”。作为公约签署国，我国理应自觉遵守相关规定。

（二）制度构想

我国一直受大陆法系国家的影响，其刑事诉讼模式更接近于大陆法系国家职权式的审判模式，因此在模式的选择上，应以德、日等国的权衡模式为首选。同时，我国的法制建设起步较晚，法治水平相对较低，故选择以基本人权保障和抑制重大违法理论作为我国建立非法证据排除规则的理论基础较为适宜。具体讲，我国非法证据排除规则可构建如下：

1、非法言词证据的排除规则

理论上讲，司法侦查人员通过非法手段获取的言词证据，其出错的可能性极大，极易引发冤假错案的发生，从人权保障的角度而言，应当加以绝对排除。实践证明，对非法获取的言词证据加以排除，有效地抑制了刑事执法机关的权力滥用，使刑事被诉人的权利得到了实质性救济，因此，我国应当将司法解释上升到立法层面，确立非法言词证据的排除规则。在确立我国非法言词证据排除规则时，笔者认为，对于非法收集的言词证据，应与其他各国的态度保持一致，予以排除，具体讲可将非法言词证据的排除限制为：（1）以刑讯逼供或变相刑讯逼供、非法拘禁、威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陈述、证人证言；（2）违反程序法相关规定，以及在不适当的羁押状态下取得的供述；（3）超过羁押期限、超过传唤和拘传期限，所获得的讯问笔录；（4）承诺给予非法利益而获取的供述。以美国判例为例，“如果警方采用一定措施……如利益承诺，他们就得承担证据被法院排除的风险”。

2、非法实物证据的排除规则

对于违法搜集的实物证据，应当按照“权衡”模式理论，对非法实物证据中所蕴涵的“人权保障”与“犯罪控制”间的价值冲突进行全面权衡，以非法搜查、扣押的实物证据排除为原则，同时设立若干例外。根据我国的实际情况，对通过非法搜查、扣押、录像等方式收集的证据一律加以排除显然不太现实，笔者认为比较恰当的做法是对非法行为的性质和程度进行必要的限制，即非法搜查、扣押等行为构成重大违法时，由此所获证据应当予以排除。首先，作为重大违法的判断标准应包括：（1）违法收集实物证据达到应受行政记过以上处分的行为；（2）严重违法达到犯罪的行为；（3）手段恶劣，后果严重的违法行为，例如以暴力、胁迫方法强行侵入公民住宅搜查或者强行搜查人身的行为，损坏财产、伤害人身的搜查行为。其次，作为例外的情形可包括：（1）针对危害国家安全统一或危害公共安全与利益所实施的行为；（2）取证时疏忽，缺少或某种手续不全，经审查批准及时补救的行为；（3）未履行某种法律手续而不涉及公民人身权利，或对公民人身、财产权利侵害显著轻微，而将其排除将严重危害社会正常秩序的情形；（4）非法物证作为无罪证据使用时等。

3、非法衍生证据的排除规则

非法证据的衍生证据是指以非法证据为线索而发现并收集的其他证据。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释第61条虽然明确规定了对用刑讯逼供、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据，应当排除，但对非法证据的衍生证据的效力却没有作出规定。笔者认为，对于由非法取得的言词证据、实物证据所衍生的其他证据应当全面衡量，不能绝对排除：（1）以非法获得的言词证据为线索，不论手段是否合法，以此获取的另一言词证据一律排除；（2）以非法获取的实物证据为线索，又以非法手段取得另一言词、实物证据，一律排除；（3）以非法获取的言词证据为线索，以此获取的另一实物证据，不应排除；（4）以非法取得的实物证据为线索，却以合法的手段获取的衍生言词证据、实物证据，不应排除。

总之，从公正审判、程序公正的角度看，非法证据排除规则的本来意图不仅在于保证证据的可靠性和相关性，最根本的还是为了抑制侦查人员的程序性违法，并以此来维护被告人的合法权利。如果对侵犯公民合法权利而获得的证据仍然采用，无疑是鼓励执法者违法，那么，国家公权将被滥用，宪法和法律的尊严也就必然受到损害，司法公正也就难以实现，因此，我们应当站在现代法治的高度去认识确立刑事非法证据排除制度的重要性，期待中国的刑事立法能够以诉讼法修改为契机，尽早确立具有中国特色的非法证据排除规则，以顺应现代司法潮流。

 

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