一、基本案情

2007年7、8月间，李某等人携带三支双筒猎枪及猎枪子弹到被告人谢某家附近的山中打猎，事后将猎枪及猎枪子弹交给被告人谢某保管存放。被告人谢某在无持枪证的情况下非法持有该三支猎枪及猎枪子弹，直至2008年8月16日被公安机关查获。经鉴定，该三支猎枪均系以火药为动力发射枪弹的制式枪，均具备杀伤力。经查，李某等人枪支来源不明。

二、分歧意见

本案犯罪嫌疑人谢某的行为应如何定性，存在两种分歧意见。

第一种意见认为，谢某的行为属于非法持有行为，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。理由是：谢某违法枪支管理法规，无持枪证明，非法持有三支具有杀伤力的火药枪，且不构成其他涉枪犯罪，应以非法持有枪支罪定罪处罚。

第二种意见认为，谢某的行为属于非法储存枪支的行为，但不构成非法储存枪支罪，其不承担刑事责任。理由是：谢某违反国家有关规定，代为他人保管枪支，属于非法储存行为，但因谢某不明知该枪支是他人非法制造、买卖、运输、邮寄所得，故谢某的行为不构成非法储存枪支罪。

三、评析意见

笔者同意第一种意见。

“非法储存”与“非法持有”行为在客观表现上具有一定相似性，司法实践中往往容易造成混淆，定罪发生偏差。

最高人民法院于2001年施行的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）统一了涉枪案件的量刑标准，并对一些具体行为作了定性。根据刑法和《解释》的规定，所谓“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为其存放的行为；“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违法枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。             

二者的区别主要在于：一是“非法储存”的对象包括枪支、弹药、爆炸物，但“非法持有”的对象只包括枪支、弹药。二是“非法储存”要求明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药、爆炸物而为他人存放，行为人主观上需明知其存放的枪支、弹药、爆炸物是他人通过上述四种非法途径所得，而“非法持有”无此要求。

也有人认为，非法储存是持有行为的一种表现方式，两种行为有范围上的重合关系。区分非法储存枪支弹药罪与非法持有、私藏枪支、弹药罪的关键应是数量的多少。非法储存是指擅自存放大量枪支、弹药、爆炸物的行为，非法持有是指控制、支配、隐藏少量枪支弹药的行为。如此界定，既符合二罪的立法本意，也符合罪责刑相适应的刑法基本原则。因为非法持有枪支弹药罪的法定最高刑只有7年有期徒刑，而非法储存枪支、弹药罪的法定最高刑却有死刑，若不从量的多少来区分二罪，就会造成刑罚裁量的失衡。当然，数量作为区分的标准，尚有待于立法解释或新的司法解释的进一步明确。单就学理上的探讨而言，笔者赞同这一观点。如果司法实践中按此办理，则于法无据。因为《解释》已经明确非法储存与非法持有行为的界限不是从量上而是从行为方式上进行界定。

对照我国的刑法，持有型犯罪均具有兜底性质。笔者认为，在现有的法律框架内，可将非法储存枪支罪理解为非法持有枪支罪的一种特殊形式，非法持有枪支罪作为一种兜底性罪名：只有在无证据证明持有行为构成其他犯罪的情况下，行为人非法持有枪支的行为才能按非法持有枪支罪处理。如果从犯罪构成的标准来看，行为人同时触犯上述二罪名，则可按特别条款优于一般条款的原则，适应非法储存枪支罪。若非法持有枪支的上游行为构成其他涉枪犯罪，则后续的持有行为属于不可罚的事后行为，只定前罪而不进行数罪并罚。

事实上，本案中的第二种观点认为谢某系非法储存行为，排斥了非法持有行为，所以谢某不构成非法持有枪支罪。同时由于谢某不构成非法储存枪支罪，故谢某不应负刑事责任。通过前述分析，我们知道第二种观点偏颇之处在于从逻辑上将非法储存枪支罪和非法持有枪支罪置于对立的地位。确切地说，构成非法储存枪支罪则排斥适用非法持有枪支罪，但在不构成非法储存枪支罪的情形下仍可能构成非法持有枪支罪。

结合本案的案情，再来探讨对谢某的保管行为是否值得科以刑罚？我国现行的司法解释对类似谢某的行为有过界定：最高人民检察院1998年11月3日发布的《关于将公务用枪用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》明确规定,对接受枪支质押的人员，构成犯罪的，依据刑法第一百二十八条第一款的规定，应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。本案被告人谢某的行为与该批复所指接受枪支质押人员的行为无实质性区别，故按刑法规定非法持有枪支罪的立法本意及相关司法解释的意图，对谢某宜以非法持有枪支罪定性。

综上所述，对谢某应以非法持有枪支罪定罪处罚。

 

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