宽严相济刑事政策在审查逮捕

 

 

宽严相济是我国目前及未来相当一段时间里坚持的刑事政策，它对检察实务工作具有重要的指导作用，探索在审查逮捕工作中如何贯彻这一刑事政策在当前具有十分重要的意义。

一、宽严相济，以宽为主

（一）刑法的重刑结构模式使司法中应体现“宽缓”

刑罚结构,即诸种刑罚方法在一国刑罚体系中的比例关系,如死刑、徒刑、罚金等的比例关系。在刑罚体系中死刑和监禁刑占主要比例的称为重刑结构；非监禁刑占主要比例的称为轻刑结构。一方面，我国现行刑法死刑规定过多。在430多个罪名中,多达68种罪名规定有死刑，尤其是对大量非暴力犯罪规定了死刑，并且死刑实际执行数量也十分庞大。另一方面，非监禁刑种类较少，适用率较低。我国的非监禁刑只有管制和罚金，管制刑由于公安机关办案经费和警力不足，致使管制刑在实践中长期处于“判而不管”的情形。罚金刑只适用于部分经济犯罪，适用范围狭窄。总之，我国刑罚结构存在死刑过重，非监禁刑过少的结构性缺陷，宽严相济刑事政策的适用在立法上受到很大限制，唯有在司法过程中找寻“宽”的出路。

（二）“严打”刑事政策使司法过严

从1983开始，我国进入了“严打”时期。其间分别于1983、1996和2001年发起了三次全国性的大规模“严打”斗争，加上各种专项整治斗争，几乎年年“严打”。长期“严打”，使人们在思想认识上和司法实践中都出现了严重的片面性。宽严相济刑事政策虽然在逻辑上包含“严厉、严格”的含义，但因为长期的“严打”斗争已经将刑罚“严”的一面发挥到了极致，因此，为了实现“宽以济严、严以济宽”的“宽”“严”平衡，我们应提倡刑罚的宽和、增加出罪路径、寻找“宽”的渠道，使刑罚趋于轻缓化。

二、在审查逮捕工作中努力拓展“宽”的资源

（一）非犯罪化。非犯罪化是指本来应当作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪化是刑法谦抑性理念衍生出来的一个概念。刑法作为国家对犯罪破坏社会秩序的回应手段，具有“最后的”意义，是在其他调控手段失灵时不得已的最后救济手段。因此，它具有“补充性”、“紧缩性”、“不完整性”和“宽容性”的特点。非犯罪化是刑法谦抑思想的内含之意。逮捕作为刑法规定的最严厉的强制措施，在保障刑事诉讼顺利进行的同时，也构成了对公民人身自由的严重侵害。为了体现刑法的宽缓、谦抑，应在审查逮捕环节依法对犯罪嫌疑人作出非犯罪化处理。

目前，我国法律体系中可以据以作出非犯罪化处理的主要是刑法第十五条“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”。在审查逮捕中，检察人员应牢牢把握这一条款，分清罪与非罪的界限，结合具体案件具体情节，对符合此条款的犯罪嫌疑人坚决不以犯罪论处，坚决不批准逮捕。实践中如一些因邻里、婚姻、家庭或其他民事纠纷引发的轻伤害案件、故意毁坏财物案件，只要行为人积极履行赔偿义务并取得被害人谅解的，可以不认为是犯罪，不批准逮捕。此外，《治安管理处罚条例》中对违反治安管理行为的规定与《刑法》中对罪行的规定有相似之处，类似的行为因社会危害性不同而被分别予以治安处罚和刑事处罚。因此，检察人员在审查提捕案件时对既可以纳入治安管理处罚也可以纳入刑事处罚的犯罪嫌疑人可以“不认为是犯罪”。此外，可以由行政处罚的犯罪嫌疑人也可以不作为犯罪处理。

除了刑法第十五条的出罪路径外，其他一些司法性解释、最高人民法院、最高人民检察院发布的规范性文件也规定了非犯罪化处理的条款。如：1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第四项规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”，第6条第2项规定盗窃公私财物虽然已达到“数额较大”的起点,但情节轻微,并具有下列情形之一的,可不作为犯罪处理:(1)已满16周岁不满18周岁的未成年人作案的;(2)全部退赃、退赔的……。此类条款散见与各种司法解释中，检察人员在审查案件时要善于发现和援引，增加犯罪嫌疑人的出罪路径。

（二）非逮捕化。非逮捕化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪嫌疑人的主体特性以及悔罪表现，采取取保候审、监视居住等方法足以防止社会危险性，保障诉讼顺利进行时，不采取逮捕措施。非逮捕化是在审查逮捕中体现刑事司法“宽”的一面的重要途径。

根据《刑事诉讼法》第60条的规定，逮捕必须同时具备三个条件：犯罪要件、刑罚要件和必要性要件，但长期以来受“严打”刑事政策的影响，实务中对逮捕标准的掌握常常是“构罪即捕”，逮捕的后两个要件被严重忽视。重庆市某区检察院2004年－2005年逮捕1323人，其中0.98%的犯罪嫌疑人没被起诉；16.28％的人判处拘役、单处罚金和免除刑事处罚，29.9％的犯罪嫌疑人被宣告缓刑，以上三种类型合计占47.16％。

具体来说，在以非逮捕化体现宽严相济刑事政策上可以从以下几个方面着手：

第一，从犯罪主体方面看，犯罪嫌疑人的年龄、身体状况、以及居住情况的不同影响着是否批捕的决定。首先，从犯罪嫌疑人的年龄来看，对未成年人和超过60岁的老人应慎用逮捕措施。在审查逮捕中，对未成年犯罪嫌疑人应以不捕为常态，逮捕为例外。超过60岁的老年犯罪嫌疑人，一般来说犯罪能力较低，社会危害性较小，且身体情况不太适合羁押，因此，除非是严重暴力犯罪和社会危害性极大的其他情况，一般也应不予逮捕。其次，从犯罪嫌疑人的身体状况来看，对又聋又哑的人或者盲人，只要不是严重暴力犯罪，主观恶性不大的可以不采取逮捕措施；对法定可以不羁押的如：有重大疾病、正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女，一般不应逮捕；最后从犯罪嫌疑人的居住情况来看，在辖区有固定住所（不含租住时间不到一年的租赁房）或者稳定职业的，一般可视为具有取保候审或监视居住的条件而不予逮捕。值得注意的是外来人员，他们虽然不是本地居民，相对来说更有逃逸难以抓获的可能，但如果外来人员在本地有固定工作，如有固定的打工企业，或有亲戚照看，具备取保候审的条件，也可以不予批捕，谨防“逢外来人员必捕”的泛刑思想。

第二，从犯罪性质和情节来看，对轻微刑事犯罪嫌疑人、具有防卫性质、紧急避险性质的犯罪嫌疑人、初犯、偶犯以及其他一些具有宽宥情节的犯罪嫌疑人慎用逮捕措施。此类犯罪一般来说社会危害性不大，且大多被判处非监禁刑或免于处罚。嫌疑人如果在待审期间再犯罪或有其他一些妨害诉讼的行为，将会使原本较轻的刑罚趋重，两相比较，嫌疑人一般会积极待审了。此外，防卫过当或紧急避险致一人重伤，行为人已履行赔偿义务的，被胁迫、教唆参与犯罪，或者属于犯罪预备、中止、未遂，情节轻微的，一般慎用逮捕。

第三，从犯罪嫌疑人的认罪悔罪表现来看，对自首、积极退赃、履行赔偿义务的犯罪嫌疑人可以不予批捕。在审查逮捕中对自首应扩大理解，从宽掌握，只要有自首倾向行为的，都应认为犯罪嫌疑人愿意接受刑法制裁，承担刑事责任，因此对自首的犯罪嫌疑人一般可以不予逮捕。在侵财型案件中，犯罪嫌疑人抢劫、抢夺、盗窃他人少量财物，事后能积极主动退赃的可以不予逮捕。在一些轻伤害案件中，特别是因邻里纠纷或是家庭纠纷引发的伤害案，嫌疑人积极履行赔偿义务，且取得被害人谅解的，一般不应逮捕；此外，在交通肇事案中，法定最高刑在三年以下，行为人已经履行全部赔偿义务或者与被害人达成赔偿协议的，且不具有酒后、吸毒、无证驾车等情节的，一般也不应采取逮捕措施。

（三）非司法化。非司法化是指某一行为虽然涉嫌犯罪，但不用通过完整的刑事诉讼程序就结案了结。根据恢复性司法理念，国家机关在追诉惩罚犯罪、保护国家利益的同时，并不能完全兼顾被害人权利的保护。而犯罪问题的非司法性解决方式，一方面保护了被害人的实质利益，另一方面使犯罪嫌疑人免受刑罚之苦，提升其社会责任感，减少犯罪嫌疑人回归社会的难度，体现了刑法的宽宥。

刑事和解是对犯罪问题非司法化处理的一种有效措施，主要包括三类：一是未成年人犯罪案件。二是轻微伤害案件，主要是指法定最高刑是三年有期徒刑的故意伤害和过失伤害。这类犯罪主要侵犯的是公民个人的人身权利，对公共利益侵害不大。此类案件中的被害人犯罪人的主观报复情绪不高，只要犯罪人能及时赔偿损失和医疗费用，和解的可能性极大。三是数量较小的侵财案件。如刚过追诉标准的盗窃犯罪，嫌疑人能积极主动退赃，且系初犯、偶犯，偷盗属于临时起意型的，此外，还有邻里、家庭纠纷中的故意毁坏财物案，嫌疑人能主动修复、赔偿的，都可以视情况进行刑事和解。

审查逮捕环节的时间紧，因此刑事和解应采取当事人自行和解为主，检察机关主持和解为辅的形式。当事人自行和解的，应向检察机关提交书面和解协议书，检察机关对协议的真实性和合法性进行审查；检察机关在审查案件时认为具有和解可能的，也可以向犯罪嫌疑人和被害人说明此情况，通知其可以自行和解，也可以通过人民调解委员会、其他基层组织、当事人所在机关单位调解达成和解，检察机关在保证办案时限的情况下也可主持和解。

三、在审查逮捕工作中贯彻宽严相济刑事政策的保障措施

1、进一步转换检察人员的办案理念。检察人员应改变以往“构罪即捕”的观念，树立刑事侦查对犯罪嫌疑人以羁押为例外的理念。在审查过程中全面考虑逮捕的三个条件，特别是后两个刑罚要件和必要性要件，防止逮捕适用的泛滥。

2、在立法上进一步明确逮捕的必要性要件。我国《刑事诉讼法》第60条规定了适用逮捕必须同时满足的三个条件，即犯罪要件、刑罚要件和必要性要件。关于犯罪要件，六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第26条作了明确规定；对于刑罚要件，其界定标准也较为明确；而必要性要件只有最高检、公安部《关于依法适用逮捕措施有关问题的规定》规定了“有逮捕必要”的六种情形，但规定不具体，操作性不强，需要进一步明确。

3、完善逮捕的替代性强制措施。取保候审中的财保因实践中大量农民犯罪嫌疑人不能缴纳保证金而适用不广，人保中对嫌疑人脱保和保证人不认真履行保证义务的现象惩罚不力，导致人保的约束力不强，监视居住需要耗费大量的人力、财力、物力，公安机关办案经费紧张，没有相应的人、财、物保障。为改变此情况，应考虑对家庭困难的犯罪嫌疑人减少保证金，扩大财保的适用范围，加大对保证人认真履行保证义务的惩罚力度，增强人保的约束力，监视居住可考虑变公安监视为社区监视，减少监视成本。

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