浅谈正当防卫的法律适用

 

正当防卫权是国家以法律的形式赋予公民在紧迫情况下依靠自身力量同不法侵害行为作斗争的一项重要权利，是国家鼓励公民自觉主动同违法犯罪行为作斗争的制度手段。正当防卫的认定也同样决定着国家刑罚权能否有效实现。

一、正当防卫的前提

正当防卫的前提是不法侵害行为的存在。关于正当防卫，我国1997 年10 月1 日正式施行的《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”可见我国现行法律对正当防卫权是有明确规定的，但对“正在进行的不法侵害”的含义，立法并没有作出明确的界定。笔者认为，构成正当防卫前提的不法侵害应当有以下三个方面的特征，并且这三个特征相互联系，缺一不可。

第一，侵害性。“不法侵害行为”首先必须是具有侵害性的行为，也就是该行为一旦事实就有可能造成某种合法权益收到一定程度的损害，这种损害可能是针对公民个人，也可能是针对单位。如果公民“防卫”的行为不具有侵害性，“防卫”行为产生的结果就可能是防卫人的侵害行为。所以“不法侵害行为”必须具有实在的侵害性。

第二，违法性。“不法侵害行为”必须是违法行为，也就是该行为是现行法律所不允许的。对违背法律强制或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有忍受的义务，可以进行正当防卫。对于合法的行为，公民有容忍，甚至于服从的义务，所以对于合法行为不能防卫，如果合法行为损害了自己的权益，可以通过要求补偿的形式加以弥补。

第三，紧迫性。“不法侵害行为”必须具有紧迫性，也就是不法侵害行为一经实施，危害结果就可能随之发生。如果侵害行为尚不明显，就正当防卫就丧失了必要性。因而对于不具有紧迫性的不法侵害行为就不能进行正当防卫。

二、对正当防卫制度的理解和适用

新《刑法》第二十条重新界定了正当防卫的概念，放宽了防卫限度，增设了无限防卫权，与1979 年的《刑法》相比，进一步完善了正当防卫制度。这样不仅有利于调动和保护公众同违法犯罪行为作斗争的积极性和自觉性，而且有利于司法机关正确认定正当防卫，避免了司法实践中对正当防卫的条件、必要限度以及防卫过当的罪过形式等问题在理解上的不一致。

（一）正确认定防卫意图

防卫意图是认定是否构成正当防卫的关键。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。对防卫意图的认定主要受以下因素的影响：

1、防卫挑拨。所谓防卫挑拨是指故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害对方的行为。防卫挑拨中存在一定的不法侵害，挑拨人实行的所谓正当防卫，形式上也符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性，造成了对正当防卫中防卫意图与防卫挑拨中伤害对方的犯罪意图的认定困难。如何解决这一问题关键是要查明行为有无客观的预谋和挑逗、引诱行为，同时，更要查明行为人的目的这一主观内容。

2、相互斗殴。所谓相互斗殴，是指参与者在其不法侵害的主观故意支配下，客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为，相互斗殴不存在正当防卫问题，因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的，不具有防卫意图。如果行为人虽在斗殴现场，与斗殴事件有一定联系，但确实没有参与斗殴，客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为，主观上无斗殴意图，在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下，则应该有正当防卫的权利。

3、随身携带凶器。在有些案件中，防卫人在遇到不法侵害时使用了随身携带的凶器，这就对认定其防卫意图带来了干扰。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图，带有凶器与否并不是防卫意图的体现。真正体现防卫意图的是防卫人动用凶器的时机，即行为人在什么情形下动用随身携带的凶器：或主动向人挑斗；或一遇轻微的侵害便使用凶器；或在情况紧急时被迫使用凶器。不同的情况反映了行为人不同的主观心理。在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现。因此，不能因随身携带凶器而排除行为人拥有正当防卫的权利。

4、假象防卫。所谓假想防卫，是不法侵害行为并没有真正出现，但防卫人误以为已经出现的情况下进行的“防卫”。假想防卫实际上是一种侵害行为，因为其“防卫”的对象并不是不法侵害行为，而是其他公民的正当行为，这就对其他公民的合法权益造成了一定的损害，因而转变成为“防卫人”的侵权行为。认定假想防卫的关键是查明被“防卫”对象是否有不法侵害行为。

（二）准确判断防卫限度

新《刑法》第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。”笔者认为，在司法实践中应如何具体操作与理解这项原则性规定应注意以下几点：

1、正当防卫在一般情况下是不负刑事责任的，但是在特殊情况下须负刑事责任，这一特殊情况的表现形式就是防卫过当。在界定防卫是否过当时，应当将防卫行为是否明显超过必要限度和是否造成重大损害结合起来考察。构成防卫过当的前提条件是行为人必须具备正当防卫的目的。

2、所谓“明显超过必要限度”是指客观事实已清楚地表明，防卫行为显著地超过制止不法侵害行为所需要的界限范围。如为保护微小的合法权益，采取造成过大损害的防卫行为；为制止强度较轻的不法侵害行为，采取激烈的防卫行为等。要正确地界定防卫行为是否过当，必须对不法侵害的强度以及防卫人的防卫能力和客观条件等情况进行综合分析，进而作出认定。

3、在正当防卫过程中，防卫人往往处于被动或突发状态中，主观上不可能对其防卫行为的程度进行充分的考虑，因此，苛求其符合刑事法律的具体规范是不恰当的。在判断某一防卫人的防卫行为是否过当，即是否“明显超过必要限度，造成重大损害”时，必须充分考虑当时的实际情况，而不能以正常状况下的思维判断能力来要求防卫人，这样才有利于充分调动和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的积极性。

（三）严格把握无限防卫权

新《刑法》第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定是我国刑法制度在正当防卫上的一个重要突破，它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏脚。同时，这一规定有利于在司法实践中正确划分正当防卫与防卫过当的界限。

笔者认为，在司法实践中，对无限防卫权应从严掌握。一般说来，正当防卫主要发生在严重危及人身安全的暴力犯罪场合。一旦在这些场合取消了防卫过当的限制而普遍适用无限防卫权，就等于告诉人们，只要认为对方严重危及自己或他人的人身安全，就可以毫无顾忌地实施反击。这容易导致公民滥施暴力进行报复。因此，在认定无限防卫时既要考虑是否有利于保护被害人的利益，有利于鼓励见义勇为，有利于鼓励同犯罪行为作斗争，又需要防止无限防卫权的滥用。无限防卫权若运用不当，也不利于保护公民的合法权益。

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