一、基本案情

　　2010年4月的一天，张某联系李某欲向其购买50克海洛因进行贩卖，并约定以每克500元的价格进行交易。李某身边当天并没有货，遂产生了以假充真的念头。当天下午，李某用一包约50克的面粉冒充是毒品海洛因，并与张某在事先约定的地点进行了交易。次日，张某在不明真相的情况下将该包假毒品转卖给吸毒人员陈某等人。之后，张某、李某均被公安机关查获。

　　二、分歧意见

　　本案对李某的行为构成诈骗罪没有争议，对张某的行为如何定性则存在两种分歧意见。

　　第一种意见是：张某的行为系对象不能犯，构成贩卖毒品罪（未遂）；

　　第二种意见是：张某的行为没有侵害法益或者对法益构成现实的危险，不构成犯罪。

　　三、评析意见

　　笔者同意第二种观点。

　　对于贩卖假毒品行为如何定性，最高人民法院在1994年12月20日曾经颁发《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第17条规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”很显然，《解释》的定性是依据传统的“犯罪构成四要件说”来下结论：张某具有贩卖毒品的主观故意，并且实施了贩卖毒品的客观行为，因此，张某已经着手实行犯罪并且实施了刑法分则规定的贩卖毒品犯罪构成的部分要件，只是由于张某误将假毒品当作真毒品予以贩卖，系对犯罪对象的错误认识，在张某意志之外的原因作用下，导致了张某没有完成全部的贩卖毒品罪构成要件，贩卖毒品未得逞，张某的贩卖毒品犯罪行为停留的“未遂”状态，且系贩卖毒品的对象不能犯未遂。

　　但是，贩卖假毒品的行为实质上并没有侵害刑法保护的法益，我们应当在坚持刑法客观主义的基础上，对贩卖假毒品的行为作“出罪”处理。

　　1、将贩卖假毒品的行为入罪，不符合罪刑法定原则。

　　我国刑法第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。罪刑法定原则要求贩卖毒品犯罪的行为人贩卖的必须是毒品，例如刑法第三百四十七条第二、三、四款分别就贩卖鸦片、海洛因、甲基苯丙胺的数量规定了不同的定罪量刑档次，在2007年12月18日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》中又进一步对贩卖其他毒品（苯丙胺类毒品、氯胺酮、美沙酮、三唑仑、安眠酮、氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮）的量刑作了规定，并强调指出“毒品品名的认定应当以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》为依据”，据此，再怎样就贩卖毒品罪的刑法条文进行解释，也不至于把面粉、白糖类的纯粹假毒品解释到《麻醉药品品种目录》、《精神药品品种目录》所规定的品种当中去。因此，按照罪刑法定的要求，假毒品就不是刑法规定的贩卖毒品罪当中的“毒品”，“皮之不存，毛将焉附”，所谓的买卖假毒品的行为也就不能称之为刑法意义上的贩卖毒品罪。这就如同刑法第一百五十一条规定的走私武器弹药罪、走私核材料罪、走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物制品罪、走私淫秽物品罪等罪名一样，其行为对象只能是真的武器弹药、真的核材料、真的文物、真的贵重金属、真的珍贵动物制品、真的淫秽物品，否则就不能构成上述这些犯罪（如果偷逃应缴税额5万元以上而构成走私普通货物物品罪，那又另当别论）。因此，误将面粉当作毒品予以贩卖，不构成贩卖毒品罪，这是罪刑法定的要求。

　　2、犯罪的本质在于侵害法益或者对法益构成现实危险。

　　根据法益侵害说，只有当行为侵害法益或者对法益构成现实危险，才可能具有实质的违法性，没有侵害法益或者对法益构成现实危险的行为，不得作为犯罪处罚。判断犯罪的思路应该是：先判断行为是否有害，然后判断是否有责。例如误将白糖当砒霜杀人，这里根本就没有“杀”，更不可能构成故意杀人罪；把稻草人当仇人杀，也不构成杀人未遂，因为这里根本就没有“人”。贩卖毒品罪也是如此，将面粉当做真毒品进行贩卖，这里根本就没有“毒品”，又何来的贩毒未遂呢？我国刑法之所以规定毒品犯罪，其立法目的在于保护社会有机体的公共健康以及国家对毒品的管制。同时，国家对毒品管制的目的在于不使毒品滥用而危害社会公众的健康。就贩卖毒品罪而言，行为对法益的侵害取决于行为人所贩卖的是不是真毒品，因为刑法规定贩卖毒品罪显然目的不在于规范对面粉、白糖等假毒品的买卖，类似于面粉、白糖等一些假毒品，对于社会公众的健康不会产生丝毫的侵害或者构成现实危险，也不会妨碍国家对真毒品的管制。这种贩卖纯粹假毒品的行为，对社会公众健康没有具体、现实危险的对象不能犯，不存在任何法益侵害，应当认定其阻却违法，不能成立犯罪，也不存在所谓的“未遂”形态。

　　3、我国刑法应坚持客观主义的基本立场。

　　行为人误认为自己的行为能够产生危害结果，事实上其行为根本不可能产生现实的危害，如何评价这种行为，这涉及到违法性的认识是持“结果无价值论”还是“行为无价值论”的立场，两者的分野，也即是刑法客观主义与主观主义的对立。在对违法性的认识上，“结果无价值论”主张，行为是否违法、是否具有社会危害性，只能以行为所引起的侵害法益结果为基础加以判断；而“行为无价值论”则主张，行为所引起的侵害法益结果、特定的行为形态以及行为人的故意、过失、动机、目的之类的主观心理状态都应纳入判断的基础。例如，甲意图毒死乙，误将白糖当作砒霜放入乙要吃的食物，乙吃后平安无事。“行为无价值论”认为，在甲积极追求乙死亡的结果的情况下，乙之所以未死，并不是由于甲主观上不愿意，而是由于甲对杀人的手段认识上有错误，故甲应负杀人未遂的刑事责任。而“结果无价值论”则主张这种行为根本不存在对刑法所保护的法益构成侵害或者现实的危险，因此这种行为不具有违法性，刑法对此不应该进行非难，更不构成所谓的未遂。笔者以为，如果按照“行为无价值论”的主张，则意味着只要有杀人的意图，什么样的举动都可以成为杀人行为，只要是在罪过支配下实施的举动，皆可成为符合犯罪构成要件的行为。这就是说，客观行为及其结果的性质，完全是由主观心理决定的，这种说法仅仅将客观行为视为罪过的征表，使客观行为丧失了内在的意义，结果会导致刑事责任的根据完全取决于行为人的危险性或主观罪过。然而，犯罪的本质是侵犯法益，从事实上看，甲的行为本身完全没有导致乙死亡的可能性，客观上并无造成危害结果的现实危险，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪。因此，客观主义刑法观认为这种行为是不可罚的不能犯。从高法《解释》的规定可以看出，我国刑法理论界在90年代初是偏向主观主义的。但是，刑法理论发展到今天，更应该坚持刑法客观主义的基本立场。我国由于采取的是“行为＋情节或结果”的刑法规定模式，结果等情节成为决定刑法处罚范围的关键，尤其是在限定刑法的处罚范围以及探讨犯罪的本质上，仍然离不开“法益说”，因此，在有关社会危害性的认定上，更有必要采取“结果无价值论”的判断方法，坚持刑法客观主义的基本立场。不仅如此，在犯罪论的每一个具体问题的研究中，也要将这种理念和研究方法贯彻到底。因此，不知是假毒品而当作真毒品贩卖的，客观上不可能侵害法益或者对法益构成现实危险，其行为不具有社会危害性，将这种行为以贩卖毒品未遂来入罪的话，难脱主观归罪之嫌。

　　综上，张某误将面粉当作毒品予以贩卖，因其客观上贩卖的不是刑法规定的毒品，事实上不可能造成侵害刑法所要保护法益的结果，不具有实质违法性，不应以贩卖毒品罪（未遂）追究张某的刑事责任，应坚持刑法客观主义的基本立场，认定其无罪。

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