[摘要]自首是我国刑法中的一项重要量刑制度。随着我国刑事法律的不断发展，以及司法实践的不断推动，自首制度的内容与形式不断得到完善。为了更有效地发挥自首制度在量刑中的作用，为司法裁判提供一定的参考标准，我们就必须下功夫分析研究并准确把握自首中的“如实供述罪行”条件。

[关键词]自首；准确；主要犯罪事实；如实供述罪行

自首是我国一项有着悠久发展历史的法律制度，根据法制史的相关资料记载，我国在奴隶制度的商周就已经出现了自首制度的雏形，至秦汉时期得到长足发展与完善，并开始被正式规定在国家的法律制度中，最后在唐朝得到了成熟与繁荣。但自首制度作为我国现代刑法中的一项重要量刑制度，直到1997年新刑法典颁布时才得以正式确立。我国1997年新刑法典在第67条、68条中明确规定了自首的概念、适用条件、以及量刑准则。为了更好地在司法实践中具体认定自首，1998年4月6日最高人民法院通过《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，以及2010年12月22日最高院印发了《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》，这都进一步完善了我国对自首制度的法律规定。

一、 自首制度的基本概述

（一）自首的概念及类型

根据现行刑法第六十七条的规定：犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。我国刑法把自首分为普通自首（或称一般自首）和特别自首（或称特种自首、以自首论的情形）。[1]普通自首是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。

（二）自首的法律特征

准确地理解与把握自首的法律特征是了解该项法律制度的基础。根据自首的法律概念及其制度内涵，可概括出自首具有以下法律特征：

1. 自首是犯罪完成后的一种悔罪行为。

自首是犯罪分子实施一种悔罪行为，而且这种悔罪行为只能发生在犯罪完成后。刑法上根据犯罪分子的悔意产生后实施行为的时间不同，分为犯罪中止与自首两种形态。在犯罪预备与实施阶段若犯罪分子产生悔意，其可以实施犯罪中止这种悔罪行为；但在犯罪完成后若犯罪分子产生了悔意，其就只能采取自首这种悔罪方式了。

2. 自首的法效考量对象是自首的罪名。

自首与立功是我国刑法中的两项重要量刑制度，但二者的具体应用与法律效果是完全不同的。刑法理论界也通常以“自首及于自首之罪，立功及于立功之人。” 这句话来概括二者法律效果上的区别。即考量自首的法律效果是针对自首的罪名而言，而立功的法律效果评价对象是立功之人。下面我以一个具体实例来阐释：

甲因盗窃被捕。在侦查人员对其审讯期间，他又交代了自己与乙共同抢劫的犯罪事实，并提供了乙可能的藏身之处。根据这一线索，侦查机关顺利将乙逮捕归案，后查证属实。对于甲的盗窃罪与抢劫罪的处罚是否存在法定从宽情节？根据自首及于自首之罪，立功及于立功之人的法律理论，甲的盗窃罪的处罚是存在法定从宽情节的，理由是立功。虽然对甲所犯的盗窃罪而言其是不构成自首的，但对他这个人而言其交代了其他人的犯罪事实并查证属实，属于立功。另外，甲的抢劫罪的处罚显然存在自首与立功这两个法定从宽情节的。

3. 根据惩罚与教育相结合的量刑原则，自首是可以从宽的量刑制度。

犯罪分子在犯罪后是否有悔罪表现是量刑的一个重要参考标准。对于犯罪后不思悔改逃避法律制裁，甚至重新犯罪的人，要进行严惩，以彰显刑法的惩罚功能。对于犯罪后有悔改，并付诸行动的犯罪嫌疑人，要从宽处理，以发挥刑法鼓励改恶从善的教育作用。我国《刑法》第67条规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。刑法第68条第2款规定，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。我国刑法设置自首制度并在量刑上规定了自首可以从宽，这表明了我国刑法在报应论的基础上追求刑罚效果，即通过自首从宽原则实施感化犯罪分子主动投案，鼓励改过自新，分化瓦解犯罪势力，以实现预防犯罪的刑法效果。

在认识与理解自首制度时，我们必须牢牢抓住其本质特征。自首是犯罪嫌疑人在犯罪后，其认识到了自己行为已造成了社会危害并且这种行为是要受到法律惩罚的。其在这种认识的支配下主动向司法机关自动投案。在通常情况下，犯罪人总是被动地接受司法机关的追诉，这就是自首行为不同于其他行为的真谛所在。自首的本质特征在于犯罪嫌疑人的悔罪，它与违背犯罪人意志的被动归案，及归案后的坦白行为，具有本质的差别。正是这种差别，表明自首犯的人身危险性相对较轻。由自首的本质及所反映的危险性的特征出发，我国刑法根据惩办与宽大相接合的原则设置了自首制度，并确定了自首从宽的原则。

二、 自首中“如实供述罪行”的理解与认定

成立一般自首，需要具备两个基本条件：（1）自动投案；（2）如实供述自己罪行。在司法实践中判断一个犯罪嫌疑人是否属于自动投案是比较好把握的，在此笔者就不再赘述。本文中，笔者将重点对自首的“如实供述罪行”条件展开详细论述。

（一）关于“主要犯罪事实”的理解

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自己投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。自首本要求犯罪嫌疑人必须如实供述自己的全部犯罪事实，但是“考虑到犯罪人由于作案时间、地点、环境的特殊或者生理、心理上的原因,往往难以做出全面或准确供述时,能供述主要犯罪事实即可”。[2]显然《解释》也采纳了这一观点。司法解释之所以这样规定，应当说是我国立法的价值取向由客观真实转向法律真实的一次尝试，更符合事物发展的客观规律。那么，在司法实践中准确地理解与把握“主要犯罪事实”对自首的认定是至关重要的。然而刑法理论界与实务界却对“主要犯罪事实”的理解产生了激烈地争执。第一种观点认为：“所谓主要犯罪事实,也就是足以证明行为人的行为构成犯罪的基本事实。就杀人案件来说，即是指被害人是谁，是故意杀人还是过失杀人，为什么以及怎样杀的基本事实。至于杀人细节则未必要求投案人作出全面、准确的交待”。[3]第二种理解认为“所谓主要犯罪事实，是指影响犯罪性质和量刑的犯罪事实。即主要犯罪事实是指对犯罪嫌疑人行为的性质认定有决定意义的事实、情节（即定罪事实）以及对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节（即重大量刑事实）。而所谓‘对犯罪嫌疑人的量刑有重大影响的事实、情节’，则是指决定着对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。”[4]但是有学者反对说，对量刑有重大影响的事实、情节不应包括在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。因为，一方面危害程度的大小是个比较模糊、不确定的概念,在实践中很难准确把握。危害程度之间的比较很多时候也并非显而易见；另一方面不利于在实践中准确认定自首，会在一定范围内造成自首认定的混乱。因此，有些学者提出了第三种观点认为:“主要犯罪事实是指决定对行为人行为定性的事实情节和决定对行为人行为定量的罪行(具体指决定对行为人使用法定刑升格的事实情节) 。[5]尽管上述观点都各有道理，但笔者对这些观点都不是很赞同。他们对“主要犯罪事实”的理解比较晦涩，把一些简单的事情复杂化了，对司法实践的指导意义也不大。笔者认为犯罪事实就是指影响犯罪性质的犯罪事实与影响量刑的犯罪事实。按照刑法理论通说，犯罪一般由四个要件构成：犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面。影响犯罪性质的犯罪事实就是指犯罪嫌疑人向司法机关供述的犯罪事实应该包括这四个犯罪构成要件的主要事实，并且能从这些事实判断出犯罪嫌疑犯了罪以及犯了何种罪，当然他只需要供述出这些犯罪构成要件的主要事实即可，并不需要全面的、细致的。根据我国刑法的规定，每一种犯罪都明文确定了不同的刑法种类（刑种，包括主刑与附加刑）和处罚原则。从刑法分则所规定的具体刑种和处罚原则看，对不同的犯罪所规定的影响量刑的情节也不尽相同。如一些侵犯财产犯罪，影响量刑的情节主要是犯罪数额；而危害公共安全罪，又以造成的后果为主要标准；诸如此类规定还有“情节严重”、“重大损失”等等。笔者认为，“影响量刑的犯罪事实”应当是影响量刑层次的犯罪事实，如嫌疑人抢劫三次，只交代了两次，这就不能视为如实交代了影响量刑的犯罪事实，因为三次抢劫和两次的量刑层次是不同的，前者法律规定处刑是在十年以上，而后者在十年以下。在司法实践中，针对不同的案件，影响量刑的犯罪事实是有差异的，这就要根据我国刑法所规定的处刑原则和量刑层次区别对待，具体案件具体分析，才能正确把握犯罪嫌疑人是否属于如实交待了影响量刑的犯罪事实。

综上，不论什么类型的犯罪分子，只需要结合法律所规定的其所犯罪行的处刑原则共和所要承担的刑事责任范围，真正理解“自己的主要犯罪事实”的内涵，并举一反三，才能对司法实践中遇到的复杂多样的情形作出正确的分析判断。

（二）“如实供述罪行”的具体认定

在司法实务中判断犯罪嫌疑人供述自己的罪行是否属于“如实供述”，应综合考虑犯罪嫌疑人供述的认识过程、记忆过程以及表达过程。只要行为人尽其表达能力将主要事实的犯罪事实向司法机关准确供述，就应当判断行为人属于“如实供述”。另外，对于自首制度，我们应在司法实务中设立犯罪嫌疑人如实供述有利司法机关查处犯罪的程度与自首从宽幅度的对应关系。最后，在余罪自首认定方面，我们应坚持只要行为人前后交代的行为对应的具体构成要件存在差异，就应当认定为不同种罪行，可以认定为自首。笔者下面将对上述三个问题展开系统论述。

1.“如实供述”的判断标准

刑法理论界关于自首“如实供述”的判断标准存在客观说与主观说两种学说。客观说认为：如实供述要求投案人对自己犯罪事实的供述与客观存在的犯罪事实基本上一致,但不需要与所有的犯罪细节完全吻合[6]。主观说认为：如实供述是指犯罪人对自己犯罪事实的表述与自己记忆中的犯罪事实相一致[7]。笔者认为，“如实供述”的判断标准倒底是采用主观说还是客观说，应具体结合供述的发展过程来综合分析。

犯罪心理学认为犯罪嫌疑人的供述要经历认识、记忆、表达三个过程。在认识过程中，行为人对事物的认识是在其认识能力支配下与认识环境制约下共同作用形成的。所谓认识能力,是指行为人的视觉、听觉、触觉、嗅觉等对外观世界的感受能力。所谓认识环境,是指行为人在其实施或者参与实施犯罪行为的过程中,影响行为人对客观事实进行认识的客观条件。在记忆过程中，行为人对客观事物是认识是在其记忆能力影响下停留的对事实的印象。在表达过程中，即行为人的向司法机关供述的过程，行为人在其表达能力将犯罪的主要事实表达出来。

因此，“如实供述”的认定应综合考虑行为人的表达意愿、表达能力、记忆保存以及表达程度四个方面。行为人的表达意愿是认定“如实供述”的前提，如果行为人不愿意表达，那么就不可能存在“如实供述”。行为人的表达能力只是认定“如实供述”的一个条件，但不是认定“如实供述”的唯一依据。即如果行为人尽自己的能力尽力表达，但由于自身表达能力较差，没有把主要的犯罪事实讲清楚，可司法工作人员还是能从行为人的语言中基本掌握其主要犯罪事实，仍然可以认定为“如实供述”。记忆保存是判断“如实供述”的核心要件，只要行为人对主要犯罪事实的供述与其记忆保存保持一致，就可以认定为“如实供述”。反之，如果行为人在记忆保存外擅自编造犯罪事实或者做虚假供述，就不能认定为“如实供述”。行为人的表达程度自然会影响对其“如实供述”的认定。表达程度与表达意愿实际上是存在重合部分的，行为人如果愿意表达，自然会把其的主要犯罪事实尽全面地、详细地表达出来。如果行为人在心里根本不愿意表达，其当然不会准确表达，要么拒绝回答，那么胡乱表达。后面这种情况显然不能认定为“如实供述”。但是我们在司法实务中如何准确衡量行为人的供述表达程度呢？笔者认为应从以下两个方面来把握：一方面，应考虑行为人是否尽可能将自己记忆中保存的主要犯罪事实向司法机关供述，行为提供的信息对司法机关查明案件事实真相有多大的帮助；另一方面，只要行为人提供的线索和事实能够查明案件真相，就可以认定为“如实供述”，并不一定要求行为人全部供述。

笔者认为客观说没有把法律事实与客观事实分开，客观事实只是给我们提出一种要求，即在案件侦破中我们应尽量还原客观真实，但并不要求做到完全一致，因为这实际上也是不可能的。因此，客观说不可取。笔者认为关于“如实供述标准”主观说是比较科学的。即使行为人的供述与案件的事实并不完全一致，但结合行为人的表达意愿、表达能力、记忆保存以及表达程度，能够判断出行为人确实是依据自己的记忆内容向司法机关做真实供述，就应该认定为“如实供述”。在司法实务中还存在这样的情况，行为人不能确定某一行为是否是自己实施，但也不能完全排除，其主动向司法机关供述自己知道的真实情况也可认定为“如实供述”。例如：家住6楼的李某在一个漆黑的夜晚朝自家屋后的树林里扔了一块石头（他知道这块树林里偶尔有民工来搭棚过夜），扔完石头后也没觉得有什么异样，于是就上床睡觉了。第二天起来，听有人在楼下议论楼下死人了。李某立即起床来到楼下看热闹，后听现场勘验的侦查人员说死者应系硬物撞击死亡。于是李某主动向司法机关供述其昨晚向树林扔了一块石头，以及扔的大致方向，当然他根本就不知道死者是被他扔的石头砸死的（但又其他证据证明犯罪嫌疑人是李某）。考虑到当时行为人的认识环境、认识能力等，我们也应认定李某属于如实供述。

也许有人会说，上述规定有可能导致行为人滥用这一标准。而且，司法机关还认定这些以记忆不清为由做不足够供述的行为人有自首情节是不符合常理的。另外，上述规定还有可能引出一个深层次的问题，即自首制度的价值是鼓励犯罪嫌疑人主动向司法机关供述，提供案件线索与证据，促进司法机关快速查明案件真相，节约司法资源，从而获得从宽处理。但行为人这种以记忆不清为由做出的不足够供述对司法机关帮助并不大，也不能发挥自首制度的价值。笔者这些担心是没有必要的。首先，认定上述“不足够供述”也属于自首的前提是行为人向司法机关做了诚实供述，只是囿于认识环境、认识能力、记忆程度的制约才做出了“不足够供述”，并不是行为人主观不想说或胡乱瞎说。此外，对于认识环境、认识能力以及记忆程度这些要素对供述效果的影响大小，我们会在具体案件中综合考量。因此，行为人滥用这一标准的情况很难出现。其次，自首制度的终极价值以及本质内涵都是为了能吸引或诱导犯罪嫌疑人向司法机关如实供述，是法律给予他们犯罪后获取从宽处理的机会，从而降低社会危害性，而不是单纯为了节约司法资源。另外，行为人供述的详实程度以及对司法机关侦破案件帮助的大小，可以在具体量刑时予以考虑，而不需要在自首认定环节予以评价。

值得探讨的一个问题是：行为供述不属实，不但没有减轻责任反而加重了责任，我们在司法实务中应该怎么具体处理呢？笔者认为产生这种情形的原因主要有以下两个。一是由于客观原因所致，行为人受认识环境制约对客观事实认识不全，或因表达能力较差导致供述事实不准确，或者是因为时间原因对案件记忆不请。二是由于主观方面的原因。行为人为了向司法机关表现出积极悔改的态度，故意夸大犯罪的严重程度，或者为了减轻共同犯罪中其他同案犯的责任故意把责任往自己身上揽。笔者认为根据自首制度的本质要求，我们应该承认客观原因所致的上述情形属于自首，并且要按司法机关查清的案件事实进行判决。对于主观原因所致的上述情形，我们应具体分析。对于因行为人为了表现出积极悔改的态度而做出的夸大供述，应认定为自由；但对行为人为了减轻其他同案犯的责任而故意夸大自己责任，误导司法机关查清案件事实的，不应认定为自由。

最后，需要注意的是在2010年12月22日最高院通过《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》这个法律文件后，对“如实供述”的具体认定也做出了一些新的规定。它规定：“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。”

2．供述的时间界限（一般自首中讨论）
那么犯罪嫌疑人具体在什么时候供述自己的主要犯罪事实属于自首呢？这是司法机关在认定自首前需要解决的一个核心问题。根据《刑法》第六十七条与《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第四项的规定，犯罪嫌疑人在自动投案后如实供述自己罪行；或者犯罪嫌疑人自动投案并如实供述后又翻供的，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。另外，最高院在《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定：犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。根据上述这些法律文件，我们知道自首的供述时间可以是自动投案时（“及时说”），也可以在自动投案后司法机关掌握主要犯罪事实前（“待会说”），特殊情况下有一次翻供改错的机会，但必须在一审判决前把握住这次机会（“一审判决前转意说”）。

供述时间除参考犯罪嫌疑人自动投案的时间还要考虑司法机关要求犯罪嫌疑人供述的时间。例如：在共同犯罪中，几个犯罪嫌疑人同时自动投案，但在侦查人员有限的情况下，只能逐个对犯罪嫌疑人进行询问，但不管谁先供述都不能影响对后面如实供述人的自首认定。同时，还必要考虑司法机关掌握犯罪主要事实的时间，如果犯罪嫌疑人在司法机关掌握主要犯罪事实以后供述，就不能认定为自首。最后，我们在理解“一审判决前转意说”时，一定要注意“一审判决前”并不是说如实供述的时间终点是一审判决前，这种情形必须符合“自动投案后如实供述”+“翻供”+“一审判决前再如实供述“的模式，才能认定为自首。

综上，以上几种关于供述时间的规定是独立适用的，同时又存在一定的相互牵制作用。我们在具体认定自首时一定要严格按照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》与《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的“供述时间“的具体规定，并结合自首制度本质要求来综合认定，才能最大化的实现自由的制度价值。

3．余罪自首的认定（特殊自首中讨论）

我国《刑法》第六十七条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。”刑法理论界将这种类型的自首称为“余罪自首”。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》将刑法第六十七条第二款规定的“余罪自首”中的“余罪”限定为“不同种罪行”,这遭到了一些学者的批判。但2010年12月最高院印发的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》仍然要求余罪自首中的“余罪”与司法机关掌握的犯罪为不同种罪行。也就说对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯主动向司法机关如实供述的“余罪”是否能认定为自首，关键看“余罪”与“前罪”是否属于同种罪行。《意见》认为：“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

但是，理论界对“同种罪行”的认定还是存在很大的争议，笔者也认为极有必要来进一步探讨这个问题。关于“同种罪行”的理解目前主要有以下几种观点。一种观点认为,“同种罪行”是指作为比较对象的两个行为都构成犯罪且罪名相同,如上海市高级人民法院沪高法[2004] 376号《关于刑法总则适用问题的解答》将“同种罪行”解释为:“ 司法机关已经掌握的与行为人之后如实交代的均是独立构成犯罪且性质相同的危害行为”。另一种观点认为, “罪行”不等同于罪名,“罪行”种类的区别应当综合考查行为的性质、手段、方式等因素,如诈骗罪、合同诈骗罪、信用卡诈骗罪等犯罪,或者公司企业人员受贿罪和受贿罪,尽管它们了罪名不同,但是因为犯罪手段类似而属于同种罪行。笔者比较赞同第一种观点。

另外，笔者认为《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《最高院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的上述规定是不符合自首的本质要求的，也是与自首制度的精神价值相悖的。刑法规定“余罪自首”的目的是鼓励“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”(以下简称“特殊人”)主动向司法机关如实供述自己罪行，是给予他们一个改过从新、争取宽大处理的机会。“特殊人”在采取强制措施后，自己基于良心发现以及受刑法教育功能的感召，主动向司法机关供述自己罪行，体现了其积极悔罪的态度。而《解释》与《意见》这种规定给“特殊人”可谓当头一棒，沉重打击了他们从善的愿望，更不利于他们的教育改造。当然，在当前的法律实践环境下，明确规定“特殊人”供述了同种罪行也属于自首的做法也不是很现实。但我们应尽量想办法来弱化这种对“特殊人”不利的规定。笔者认为对选择性罪名可以做出一些灵活性的规定。刑法中的选择性罪名几乎占了整个刑法罪名的四分之一。我国刑法中的选择性罪名主要有以下四种形式：（1）将犯罪主体、犯罪行为作为选择性要件,如辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。（2）将犯罪对象、犯罪行为作为选择性要件,如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪。（3）将犯罪行为作为选择性要件,如走私、贩卖、运输、制造毒品罪。（4）将犯罪对象作为选择性要件,拐卖妇女、儿童罪。关于“特殊人”前后的犯罪行为触犯同一选择性罪名的，主要有以下七种情形：一是行为人前后的行为针对同一人同一物但犯罪行为不同，如对同一淫秽物品制作、复制、出版、贩卖、传播的行为。二是行为人的前后行为身份不同但行为相同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,作为诉讼代理人在另一案件中毁灭证据。三是行为人的前后行为指向的对象不同但犯罪行为相同,如一次拐卖了妇女李某,另一次拐卖了儿童王某。四是行为人的前后行为身份不同行为也不同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,作为诉讼代理人在另一案件中伪造证据的。五是行为人的前后行为身份相同但行为不同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,在另一个案件中妨害作证。六是行为人的行为指向的对象不同且犯罪行为不同的,如非法制作了枪支,又非法买卖了爆炸物。七是行为人在同一犯罪过程中的前后身份相同但行为不同的,如作为辩护人在某一案件中毁灭证据,在同一案件中还实施了妨害作证。“特殊人”向司法机关如实供述的罪行与司法机关所掌握的罪行属于同一选择罪名的，在上述其中情形中，除第一与第七种情形属于同一犯罪的不属于自首外，其余的都属于。理由是后面几种情形在犯罪具体构成要件上具有差异性，这与构成要件完全相同的犯罪的情形是不同的。选择性罪名是因为选择性要件的不同而存在差异性，如非法制造枪支和非法买卖爆炸物，虽然二者属于同一个选择性罪名，但二者在行为方式上以及犯罪对象上都存在显著差别。另外，尽管同一选择罪名规定在同一法条中，且刑法理论上也认为它们属于同一罪名，但是选择性罪名构成要件的可选择性与单一罪名构成要件的不可选择是具有很大区别的，而且在具体的案件中，选择要件个数上的差异也会导致犯罪构成的变化与罪名的不同。例如：行为人仅实施了拐卖儿童，则罪名仅为拐卖儿童罪。如果行为人前一行为为拐卖儿童，后一行为为拐卖妇女，不仅在具体案件的犯罪上单纯的拐卖儿童有差异，而且罪名也变为拐卖妇女、儿童罪。

另一个值得研究的问题是：公诉机关根据行为人在公安机关或检察机关的供述将行为人的罪行定性为某一罪名，并以这一罪名向法院起诉，但法院根据案件的主要事实，变更为另一罪名。在这种情形下，我们应该怎样考虑自首问题呢？

司法实务中，不同职能的司法机关改变罪名的现象是很常见的。如检察院根据某一犯罪事实以贪污罪的罪名向法院起诉，而法院根据案件事实将罪名改为巨额财产来源不明罪。这种不同职能的司法机关改变罪名的做法主要存在以下两种情况：一是行为人以另一罪名如实供述，检察院根据行为人的供述认定该行为供述的属于异种罪名，理应认定为自首；但法院认为该行为人后交代的罪名与前罪属于同一罪名，该罪名不能认定为自首。例如：行为人因为贪污罪被逮捕，在采取强制措施期间行为人供述了司法机关还未掌握的受贿事实，检察院于是以贪污罪、受贿罪提起诉讼且认为后来的受贿事实的供述属于自首，但法院认为后面的供述仍然属于贪污行为，属于贪污，所以成立自首。另一种情形即反之检察院认为行为人后来的供述是同种罪名，不成立自首；而法院认为后来的供述属于异种罪名，成立自首。例如：行为人因贪污嫌疑被逮捕,行为人以贪污罪的罪名供述了司法机关未掌握的其他犯罪事实,检察院以贪污罪对全案起诉,后法院将其后供述的“贪污事实”认定为私分国有资产罪的。第一种情形下,法院认定行为人后来供述的事实与司法机关掌握的犯罪属同一罪名的,其不能成立自首。因为是否属于同一种罪行,应当以法院的判决来确定。第二种情形下自首的认定往往被忽略。笔者认为，如果法院认定行为人后来供述是主要犯罪事实属于司法机关还未掌握的异种罪名，法院在改变检察机关的起诉的罪名时，也应当认定行为人后来的供述成立自首。如果行为人主动供述的受贿罪因证据不足而被法院改判为巨额财产来源不明罪，则应认定行为人的巨额财产来源不明罪存在自首情节。

综上，在司法实践中如何准确把握自首的“认定如实供述”条件，应结合法律以及司法解释的具体规定与自首的本质要求及精神价值来综合评价，才能对司法实践中复杂多样的情形做出正确的分析判断。

参考文献