某甲向某乙借款，丙与丁同为担保人，借条写明：“借款165万元，借款期：2010年8月17日，还款期2010年9月17日，到归还期不还，由担保人偿还。月利率按百分之三计算。”

后甲又向其他人借款未还，被他人追债时带至公安部门，甲到公安以后如实交待了其虚构承包工程的事实，借款均用于赌博等挥霍，甲最后被人民法院以诈骗罪判刑16年，刑期已在实际执行中。

另：乙借给甲的款额也因甲的交待被公安列入刑案。公安在对甲审理过程中，甲交待实借款是160万元而非165万元,经与乙核对乙也认可。由于甲在服刑，乙仅将两担保人列为被告向法院提起诉讼。在案件审理中，法院形成不同的处理意见如下：

第一种意见：因甲定为诈骗，且该款在认定的诈骗金额内，依据相关法律规定和1990年最高院司法解释应认定借款合同无效，担保合同无效，丙丁不承担任何保证责任。法院可以刑案为由不受理此案，受理后也可驳回起诉。

第二种意见：借款合同无效，担保合同无效，但丙、丁应依担保法承担相应的过错责任。

第三种意见：借款合同仅属于可撤销合同，故不影响担保条款的效力，丙、丁应承担担保责任（两担保人对出借人承担连带责任）。

本人赞同第三种意见，理由如下：

 一、本案的借款额列入刑事诈骗案件，但《借款合同》依然有效，此合同是可撤销合同，而非无效合同。

1999年起《合同法》已施行，因此，合同效力的认定应根据《合同法》的变化来确定，而不能适用之前的《经济合同法》和《民法通则》，在此有必要联系最高人民法院的1990、1994年的两个批复进行分析。

（1）无论是最高院1990年批复中“借款的行为既已被认定为诈骗罪行……，人民法院不宜作为民事案件受理”。还是1994批复中“不宜以借款人借款系欺诈行为为由认定借款合同无效”，都因《合同法》的生效而事过境迁无现实意义。1994年之前，我们对合同效力的认定依据是1981年的《经济合同法》及1986年的《民法通则》，两法中对无效合同认定与现在的《合同法》是有本质上的区别的。其中《经济合同法》第7条及《民法通则》第58条规定了无效的合同和无效的民事行为，即在《合同法》施行前，欺诈是认定合同无效的情形之一。所以，通过欺诈订立合同，最终构成犯罪时，合同会由于欺诈因素的存在而无效，因构成刑事犯罪而导致合同无效也就成了应有之义。《经济合同法》在1999年10月失效，《民法通则》仍在施行。根据社会发展的现实要求，立法部门与社会相关人士深感将欺诈、胁迫、乘人之危的情形直接规定为无效十分地不合理，所以1999年《合同法》第54条将合同领域的这几种情况规定为可撤销合同。根据特别法优于一般法、后法优于前法的原则，合同领域的效力认定应适用《合同法》，而不应再适用《民法通则》的规定。

（2）在实践中，《借款合同》是不可能被撤销的。因为，撤销合同的权利人实际上是仅限于出借人，当借款合同形成欺诈条件时，也就是出借人能够行使撤销权时，出借人已经将款出借与借款人，《借款合同》是出借人制约借款人的主要依据，一旦《借款合同》被撤销，出借人的权利就无法得以保障，所以出借人不可能自己去损害自己的权益而行使撤销权。

（3）《担保合同》作为从合同虽然依附于主合同《借款合同》，但其仍然有独立性，不属于可撤销的合同。《合同法》规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”撤销权的行使主体是合同中的一方当事人针对另一方当事人，即出借人和担保人。依据《担保法》第6条的规定，《保证担保合同》的主体是保证人和债权人，债务人不是合同主体。而撤销权是针对合同的当事人的欺诈行为而提起的，不能因为第三人（借款人）的行为而提起，案件中债权人并无欺诈行为，所以担保人无权提起撤销之诉。

（4）关于“以合法形式掩盖非法目的”的认定

这一条在《民法通则》第58条及《合同法》第52条中的作用相同，均为民事行为、合同无效的情形。此条要求行为双方均故意以合法形式掩盖非法目的，比如以借条的形式进行贿赂犯罪；若一方的目的是非法占有对方财产（非法目的），而当另一方的目的是通过借款获得孳息（合法目的——即便是高利贷，未超出法律保护范围的利率部分也是合法的），则不符合此条立法本义。《合同法》施行后，最高院基于《经济合同法》《民法通则》而作出的1990、1994两个批复实际上已没有什么援引的价值。

（5）追赃与诉讼的提起在民事诉讼中没有先后顺序，尤其是当赃物为金钱时，实践中的正确操作是，不论赃款是否全部追回，均可进行民事诉讼。只不过，民事案应以刑事案为依据时，民事案可中止审理，等待刑案判决结果后再审理。但并没有一定要等追赃结束后才能审理，因为，诈骗案更多情况下是无赃可追的，无赃可追实质就等同追赃结束。

（6）、若无特殊情况法定事由，本案保证人不能免除全部责任，但可免除部分责任。《担保法解释》第40条：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”《担保法》第30条 【保证责任的免除】有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

即便是案件中保证人遭受欺诈，但只要刑事案件没有认定出借人与借款人合谋诈骗，在保证人没有充分证据证明出借人与借款人合谋欺骗保证人，则不能免除保证人的保证责任。现实中，出借人与保证人合谋诈骗出借人的情形不少，但借款人与出借人合谋的情形十分难见，因为，此类案件遭受损失的往往是拿出真金白银的出借人。

在本案中，基于合理性考虑，本案中担保人可免责的部分为：1、关于利息的处理。“月利率按百分之三计算”，即年利率36%，若无用于投资盈利之类的交易背景，这个数字一般可以认定为高利贷，所以超出法定范围的部分不予保护。2、借款条中多写的50000元，如有确实证据不是借款，也可一并扣除，担保人可对此部分不承担担保责任。其余的160万元借款及合法的利息，人民法院没有任何法律依据可以免除担保人责任的。因为，从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将在此种情况下的保证合同认定为无效合同会造成实质意义上的不公，造成保证人以无效为由抗辩其保证责任，即把自己的保证错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人的利益，不维护社会诚信、公平也无从体现。

二、从保证人设置的意义层面分析

在很多借贷关系中，保证人的设置就是为了减少借贷风险。同样这样的约定也对保证人产生约束责任。所以，在保证之前，保证人为了减少自己的风险，必须要了解借款人的经济状况，做到有备无患。在出借人签下借款合同，履行借款义务时，有时他看中的是保证人的财力和实力，一旦借款人不能还款，还可以找保证人还款。通常来讲，这样一个社会关系是比较稳定的。但当借款人涉嫌犯罪时，如果保证人的责任被免除，就会导致众多人只能通过司法机关追赃要借款，但往往难以完全如愿，这造成的社会影响是很严重的。

在本案中，保证人承担保证责任，体现的是民事与刑事法律之间关系的平衡，实现社会利益损失最小化。对借款人施以刑事处罚时，不宜直接认定合同无效，或者即使合同无效，但其中的保证条款仍应有效，使保证人仍承担相应的保证责任。

三、债权人如何才能实现权益？

首先，在以借款合同为依据的诉讼中，本案中的担保对债权人来讲是一般担保而非连带责任担保。《担保法》第17条第1款，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”

本案中的借条中有“到归还期不还，由担保人偿还”的表述，此表述表明保证人偿还的前提是债务人“不还”，实质就是明确了该借款应由债务人“先还”，此表述符合一般保证的规定。一般担保，出借人作为债权人（原告）在诉讼中应将借款人甲与丙、丁一并列为被告。

其次，《民事诉讼法》第136条明确规定了诉讼中止的情况，其中第1款5项，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，这是人民法院对正在审理中的案件可以暂停审理的理由，就本案而言，由于本案刑事案件已判决并开始执行，是已审结的案件，不符合“未审结”的条件，因此，不属中止审理的条件。因此，公检法不追赃，追不到赃不能成为人民法院不受理此案的理由，更不能作出让担保人不承担保证责任的判决。

再次， 在借款人不能偿还借款时，本案中的丙、丁作为共同担保人，由于没有明确各自担保的份额，因此，本案丙、丁相互间实际上形成了连带偿还欠款的责任，即可以由丙、丁两人协商（如调解）各自承担的份额，也可由法院判决丙、丁对还款负连带责任，即谁有条件谁先还，但先还的一方保留对另一方的追偿权。