销售盗版光碟的行为，在司法实践中一般认为应当构成非法经营罪，其认定的法律依据是1998年12月23日起施行的《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理非法出版物解释》），《审理非法出版物解释》第十一条规定“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《审理非法出版物解释》第十二条规定，个人经营数额在五万元至十万元以上的或经营音像制品五百张以上的属于非法经营行为“情节严重”；个人经营数额在十五万元至三十万元以上的或经营音像制品一千五百张以上的属于非法经营行为“情节特别严重”。《审理非法出版物解释》第十三条规定，单位经营数额在十五万元至三十万元以上的或经营音像制品一千五百张以上的属于非法经营行为“情节严重”；单位经营数额在五十万元至一百万元以上的或经营音像制品五千张以上的属于非法经营行为“情节特别严重”。因为该司法解释的规定，司法实践中对销售盗版光碟的行为一律都认为构成非法经营罪。

但是随着我国开始切实履行加入世界贸易组织的承诺，进一步加大对知识产权的刑事保护力度，最高人民法院、最高人民检察院在总结司法实践的经验后，于2004年12月8日公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。该解释第五条规定，以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在一千张（份）以上的；（三）其他严重情节的情形。 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的； （二）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五千张（份）以上的；（三）其他特别严重情节的情形。该司法解释相对于《审理非法出版物解释》改变了定罪量刑标准，那么销售盗版光碟的行为就应当构成刑法第二百一十七条的侵犯著作权罪。

由于对这个司法解释的理解问题，在司法实践中如何定罪不够明确，导致有的法院对销售盗版光碟的行为定非法经营罪，有的法院则定侵犯著作权罪。为了正确适用法律，加大对知识产权的司法保护力度，依法惩治侵犯知识产权犯罪活动，维护社会主义市场经济秩序，2005年10月18日，最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》。该批复规定：“以营利为目的，未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像制品的行为，复制品的数量标准分别适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(二)项、第二款第(二)项的规定。未经录音录像制作者许可，通过信息网络传播其制作的录音录像制品的行为，应当视为刑法第二百一十七条第(三)项规定的‘复制发行’。”但该批复只是解释了录音录像制品的数量标准和“复制发行”的问题，没有明确销售的定罪问题，司法实践中还是没有统一定罪。2007年4月5日，最高人民法院、最高人民检察院又公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》。

2011年1月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律如干问题的意见》的通知，这个意见的第十二条专门对刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题作了解释，规定“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。该意见才明确排除销售盗版光碟非法经营罪的定罪。按照常理，销售盗版光碟的定罪问题应该是有了一个明确的定论，但是由于我们的刑事审判法官一直陷于案多人少的困境之中，对这个意见学习理解不够，仍有个别法官在该通知发布后，对检察院起诉来的案件按非法经营罪定罪判刑，结果造成二审改判。

由于我们正处在一个变革的时代，法律也在不断修改完善，每一个司法工作者要注意对新修订的法律和司法解释的学习理解，避免因对更新的法律和司法解释不了解，造成适用法律的错误。

                      （重庆大足区法院  杨卫东）

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