作者：林国 吕约合 虞纯纯

在醉酒驾驶入刑之前，专家学者基本都把研究的重点放在其是否应该入刑上。之后，大家就把目光主要集中在如何进行法律适用上，对醉酒驾驶犯罪或者危险驾驶罪的法定最高刑为拘役所带来的司法实务影响，也只是简单涉略，很少有人关注其法定刑配置方面的研究。对于在司法实践中适用该法律条文时遇到的问题，也未进行过深入探讨。本文对醉酒驾驶行为入刑来法定刑配置的诸多问题进行分析，提出增配二年以下有期徒刑的设想，并阐述根据以充实论证。

      一、醉酒驾驶犯罪法定刑配置缺陷所引发的问题

　　不可否认的是，醉驾入刑以来，在治理酒驾以及保护人民群众生命财产安全方面取得了很大的效果。[①]但酒驾犯罪法定最高刑设置仅为拘役六个月的先天不足，导致该罪在司法实践过程中遭遇了一些问题，影响了酒驾入刑效果的发挥。

　　1、破坏了刑罚体系的协调统一。醉酒驾驶犯罪只配置了拘役，且为单一主刑。这在整个刑法分则中是未曾有过的。在我国刑法总则规定的五个主刑中，有期徒刑是适用最广泛的刑种，此前刑法分则的罪名无一例外均配置了有期徒刑这一刑种。这与民众“犯罪等于坐牢”的朴素的刑罚观是契合的。[②]此举显然会损害到刑罚适用的灵活性，也破坏了刑罚体系的协调统一。

　　2、导致罪刑失衡。酒驾入刑取得了较好的社会效果，但囿于法定刑最高为拘役六个月之故，在司法实践中也出现了不少案件存在量刑偏轻，不符合罪责刑相适应的情形。尤其是针对那些主观恶性较深，人身危险性较大，造成危害后果较重的犯罪嫌疑人，因刑法设置醉酒驾驶犯罪，无法适用规定有较重刑期的危险方法危害公共安全罪或交通肇事罪。如，醉驾造成多人轻伤后果[③]，或多次造成他人轻伤[④]，或较大财产损失后果的，以及两次以上醉驾或遭受两次以上醉驾刑事处罚等情形[⑤]。即使遭受两次以上醉驾刑事处罚的，因其最高刑为拘役，既不能适用累犯，亦因我国对此罪无特别再犯的规定也无法适用特别再犯，这又无疑违背了刑法罪责刑相适应的原则，损害了法律的权威。

　　3、有违司法公正。逮捕强制措施条件之一是“可能判处徒刑以上刑罚”，而醉酒驾驶犯罪的最高刑为拘役，这就直接导致该罪不能适用逮捕。而酒驾案件激增，对司法办案带来极大挑战。为有效应对该问题，各地实践中均采用了“快办”机制，将一般醉驾案件在7日内完成（拘留期限为3日，逮捕审查批准最长延长4日），即在公安机关依法采取拘留措施的7日以内，走完侦查、起诉、审判程序。[⑥]且不说，如此快速的处理程序，几乎无法保证犯罪嫌疑人享有获得律师帮助和委托律师进行辩护等正当权利。而事实上，这样的处理速度，除了极个别案件，在实践中，是很难实现的。以我院为例，自2011年5月1日刑法修正案（八）生效实施之日起至2012年1月10日，办理的醉酒驾驶案件总数为38件（外来人员占65.8%），其中无一件案件在7日内走完三道程序。一旦，法定最长拘留期限到了，就只得变更拘留强制措施为取保候审或监视居住。但这既不利于案件的顺利查处和审结，也不能有效防止犯罪嫌疑人再次犯罪的可能。

　　4、追诉时效制度失效。刑法追诉时效最低期限是五年，针对的是法定最高刑为不满五年有期徒刑的犯罪。从刑法法条看，拘役与有期徒刑是并列的两种刑罚种类，五年以下有期徒刑不应该包括拘役。也即是说，追诉时效的规定不适用最高刑仅为拘役的醉酒驾驶罪。有观点认为，因醉酒驾驶的认定均需通过酒精检测，因此该罪不存在着不是现场查获的情况，有无追诉时效对该罪的查处没有影响。笔者认为，上述观点只是醉酒驾驶查处的一般情况，不能囊括所有的醉酒驾驶。虽然实践中酒精检测是认定醉酒驾驶的最直接的证据，且大量的醉驾是现场查获的，但并不能就此认定醉酒驾驶的所有案件都是要现场查获，醉酒驾驶也存在着不是现场查获，事后追诉的可能。[⑦]

　　二、增配二年以下有期徒刑的设想

　　    针对上述存在的问题，从解决问题的技术角度看，完全可以通过对醉酒驾驶犯罪（危险驾驶罪）增配有期徒刑加以解决。

　　1、合理配置法定刑的意义和原则

　　法定刑配置过程，“是立法权得以启动和运作的过程，展示的是刑罚权中的求刑权。”而配置法定刑又并非是立法者可恣意而为的行为，它必须受到罪刑均衡原则的制约——对某种（些）重罪配置轻刑或对某种（些）轻罪适用重刑，都会对其他犯罪或各罪本身的法定刑产生不良影响，导致法定刑攀比现象。[⑧]尤其是在法定刑配置时采用特例立法时，该现象表现最为明显。[⑨]“法定刑攀比是法定刑配置非均衡化的最集中体现，它导致刑法各罪之间出现模仿效应，罪与罚不相当，极大地冲击着罪责刑相适应的原则；同时也使司法实践中出现重罪轻判、轻罪重判的局面，影响法制的统一和权威。”[⑩]由此可见，法定刑的配置是立法活动的重要内容，其是否得到正确配置直接影响到所制定的法律的良善与否，从而影响到刑事审判、刑罚执行等一系列司法活动公正与否，并最终影响到刑罚预期目的的实现。

　　刑法的罪刑法定、罪责刑相适应和刑法面前人人平等这三大原则对整个刑事立法和刑事司法都起着指导作用，而法定刑配置作为立法过程中不可或缺的一环，起着实质响应刑法报应和预防目的的关键作用，无疑也受这三大原则的指导。为突出法定刑配置原则的特点，在三大原则基础上，我们可以将法定刑配置原则确定为明确性原则，均衡性原则、有效性原则。其中，法定刑配置的明确性原则受罪刑法定原则的指导，法定刑配置的均衡性原则受罪责刑相适应原则的规制，而法定刑配置的有效性原则同时受罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的约束。[11]均衡性原则无疑属核心原则。均衡原则要求立法者在刑法总则上划分出罪刑的轻重标准。司法部门再根据某具体罪行的轻重情况，决定使用何种法定刑种和刑度的刑罚。基于报应功能，刑罚的实施使得抽象、尚不确定的刑罚观变得确定和具体可感。让犯罪人亲身体验“罪有应得”，阻止其再犯可能，起到个别预防作用。同时也威慑潜在犯罪嫌疑人，起到一般预防的作用。可以说，均衡性原则也应和了大众心目中朴素的正义理念。它内在地决定了刑罚功能的有效发挥以及刑法目的的实现。

　　2、醉酒驾驶犯罪有期徒刑的配置

　　应该说，法定刑的配置并不是立法者任意行为的结果，它是深思熟虑的一种理性行为。因此，在法定刑配置过程中，只有坚持三大原则的指导，才能正确配刑，使刑法合乎正义，充分发挥预防犯罪、保护法益和维护共同秩序的机能。基于该三大原则，在对醉酒驾驶犯罪进行法定刑配置，确定是否设置有期徒刑，如何设置有期徒刑或者设置最高刑期时，应着重从以下两个方面进行考量。

　　（1）醉酒驾驶犯罪法定刑的质——配置有期徒刑的依据

　　我国刑法总则规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种主刑，以及罚金、剥夺政治权利和没收财产、驱逐出境四种附加刑。笔者认为，对法定刑的质可以从两个方面进行把握：一是由于法定刑首先反映的是国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，同时也考虑了预防犯罪，特别是一般预防的需要。从这个角度看，与法定刑相对应的罪状所描述的行为就应达到具有严重社会危害性的程度。这实质上要求法定刑以具有严重的社会危害性为标准，对罪状所描述的行为进行实质解释。二是法定刑的刑种和严厉程度应依照一定的标准与具体犯罪的构成要件（主要是具体犯罪的罪状内容）相对应。醉酒驾驶行为的主观意图是一般故意，而非过失，侵犯的客体是社会公共安全，即不特定多数人的生命和财产的安全。酒驾是否需要入刑的根本依据是判断其社会危害性严重程度，相比较而言，醉驾行为造成的后果并不比故意伤害或故意毁坏财物等行为造成的后果小，法定刑配置却最轻，显然不合理。从司法实践上看，判处拘役的多数是罪刑较轻、人身危险性较小或者没有人身危险性的犯罪，剥夺这些罪犯的自由就不是必须的，完全可以用管制和罚金来制裁这类犯罪人。[12]为期一年的有期徒刑，它给人的威慑和预防效果，显然不是管制和罚金所能比拟的。此外，需要特别指出的是，对于像飙车、醉酒等一类严重威胁公众生命财产安全的不法行为，应侧重从一般预防压倒个别预防的角度出发，对之处以较重的刑罚，以收一般预防之效。[13]

　　（2）醉酒驾驶行为法定刑的量——配置几年有期徒刑的依据

　　法定刑量的配置，主要是通过在把握犯罪性质和构成要件的前提下，联系上下罪名进行比较，即进行横向比较确定。刑事诉讼法（八）将醉酒驾驶犯罪规定为刑法第133条之一，位列交通肇事罪之后，作为交通肇事罪的立法补充。原因就是，交通肇事罪中有相当一部分案件是醉酒驾车造成的，刑法修正案（八）以立法的方式扩大了醉酒驾车行为的惩治范围。[14]醉酒驾驶犯罪致人重伤、死亡和公私财产重大损失的，可以交通肇事罪论处。此外，实践中，已经发生多起行为人醉酒驾驶机动车在人员较多的广场或其他公共场所横冲直撞，定为“以其他方法危害公共安全罪”，其中最为典型的就是被最高院作为适用“以危险方法危害公共安全罪”的指导案例的黎景全、孙伟铭案。[15]这说明，在司法实践中，醉酒驾驶犯罪行为会随着严重危害后果产生，而以交通肇事罪定性，会随着具体危险性的产生，而以其他方法危害公共安全罪论处。作为同属于危害公共安全性质的犯罪，三者联系非常紧密，故在法定刑上应做到相互衔接，实现处罚力度的有序平稳过渡。

　　醉酒驾驶犯罪是危险犯，交通肇事是实害犯，前者是通过惩治交通肇事的“预备行为”来防止更严重的实害结果发生，二者是补充关系，而后者的基本型是三年以下有期徒刑或者拘役，故前者的法定刑应当低于后者。醉酒驾驶犯罪是抽象的危险犯，以危险方法危害公共安全罪是具体的危险犯，在构成要件的该当性上，后者更难满足，而后者的基本刑是三年以上十年以下有期徒刑，故前者的法定刑应当低于后者。[16]另，考虑到醉酒驾驶犯罪不要求产生实际的损害后果，如造成轻伤，也不宜确定为三年，否则会导致与醉酒造成一人重伤就构成交通肇事罪所判处的刑期相同，从而违背了罪责刑相适应原则。再则，与故意伤害罪相比，在均未造成重伤的情况下，在构成要件方面，二者仅存在着主观方面的差异——前者是过失、后者为故意，故意的主观恶性深，故前者也应低于三年。综合以上原因，笔者认为，醉酒驾驶犯罪的法定刑应为二年以下有期徒刑为宜。如此，既能做到在立法上实现刑当其罪，也能在社会效果上起到刑足制罪的作用。具体刑法条文应修改为：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处两年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

　　

　　注释： 

　　

 

[①] 据羊城晚报2012年1月1日A5版《醉驾入刑8个月成效显著 全国查处酒驾下降近5成》报道，2011年5月1日至12月30日，全国公安机关共查处酒后驾驶23.8万起，较2010年同期下降45%。其中，醉酒驾驶3.8万起，较2010年同期下降45.3%，北京、上海、浙江、湖北等地下降幅度均超过50%。2011年5月1日至12月30日，全国因酒后驾驶造成交通事故死亡716人，较2010年同期减少205人，下降22.3%。其中，醉酒驾驶造成交通事故死亡708人，较2010年同期减少25人，下降3.4%。

[②]十一届全国人大常委会第十六次会议分组审议刑法修正案(八)草案时，全国人大法律委员会委员周光权也认为，草案规定的危险驾驶罪刑罚很轻，只规定处拘役。这与刑法分则其他条文的法定刑主刑规定不相符，因为其他的条文都处无期徒刑或有期徒刑，而现在的条文没有有期徒刑，只有拘役刑，不太合适。参见：中国人大网.加大对危险驾驶行为的处罚力度。[2011.12.20].http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1592962.htm.

[③]如高晓松醉驾案，2011年5月9日晚，音乐人高晓松驾车因醉酒驾驶在北京发生交通事故（经酒精检验，高晓松每百毫升血液中酒精含量243.04毫克，已构成醉酒驾车行为），造成四车连撞，四人轻伤的严重后果。最后法院判处其拘役六个月。参见：新浪网：《高晓松酒驾案被判拘役6个月 罚款4000元》。[2011-12-20].http://ent.sina.com.cn/s/m/2011-05-17/15283310016.shtml.

[④] 如温州市瓯海区人民检察院办理的胡肖挺危险驾驶案中，胡肖挺就实施两次情节较为严重的醉酒驾驶（均发生交通事故，并致多人受伤），然由于我国刑法理论与司法实践通常采取的对同种数罪不并罚的原理，最终法院也只能在刑法规定的最高刑期内范围内判处拘役五个月十五天。参见浙江省温州市瓯海区人民法院刑事判决书（2011）温瓯刑初字第1110号。

[⑤] 目前已陆陆续续看到一些新闻报道，如盐城、南京、天津等地都出现因酒驾已遭受拘役处罚（不包括酒驾入刑前接受因酒驾遭受行政处罚的）后再次酒驾的人。

[⑥] 如深圳市在刑事诉讼法修正案（八）生效后不久就建立快速审理醉驾案件机制，7日内审结醉驾案件。参见：新浪网：《深圳建立快速审理醉驾案件机制有望7日内审结》。[2011-12-20].http://news.sina.com.cn/c/2011-05-09/142222431375.shtml.

[⑦]根据最高人民法院刑一庭负责人于2011年2月答新华社记者问时表示“酒精检测报告并不是认定酒后驾车的唯一证据。如果有其他确实、充分的证据证明肇事人系酒后驾车，也能够认定肇事人系酒后驾车。”

[⑧]周光权：《法定刑研究——罪刑均衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，转引自：刘守芬、申柳华：《重大责任事故罪法定刑配置研究》。[2011-12-20].http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleId=42038.

[⑨]法定刑配置有两种方法：其一是特例立法，其二是典型立法。前者以发生概率极小的特例作为判断罪行社会危害程度、决定预防犯罪需要的法定刑上限与下限的依据，虽然在个案中也符合罪责刑相适应原则和实现刑罚目的的需要，但特例立法必然会提高法定刑的上限，带动整个刑罚幅度上涨和趋重，从而造成少数案件合理，而多数案件不合理现象。典型案例立法以典型的、一般的案件作为判断犯罪的社会危害性、决定惩罚及预防犯罪所需要的法定刑上限与下限的根据，虽然可能出现对个别罪案处理的不公，但是能够实现对多数罪案处理的公正。显然典型立法方法更可取。转引自：翟中东：《刑罚制定个别化研究》。[2012-12-25]. http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=&ProgramID=10&pkID=10783.

[⑩]周光权：《法定刑配置的合理性探讨——刑罚攀比及其抗制》载《法律科学》1998年第4期，第43页。

[11]周光权：《法定刑研究》，中国人民大学博士学位论文，1999年，第42页。

[12]李洁：《对修改我国刑法体系的思考》载《吉林大学（社会科学学报）》，1990年第1期，第70页。

[13]一般预防与个别预防是预防之刑的两个方面。由于在作用对象的不同，有时候会产生个别预防与一般预防的矛盾和冲突。在刑事立法以及刑罚适用上，就会出现针对某些罪刑是一般预防压倒个别预防，针对某些罪刑是个别预防压倒一般预防。陈兴良：《刑法哲学（下）》，中国政法大学出版社2004年版，第421—422页。

[14]戴玉忠：《醉酒驾车犯罪的立法协调与法律适用研究》，载《刑事司法指南》法律出版社，2011年第3期，第8页。

[15] 最高人民法院2009年9月发出《关于印发醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，附《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》和黎景全案和孙伟铭两个醉酒驾车犯罪案例。

[16] 从社会效果上看，应达到刑足制罪的效果。所谓的刑足制罪，就是指为个罪配置的法定刑应当具有足够的威慑力，能够阻遏已然犯罪个体或潜在个体实施犯罪活动。叶良芳教授在其《危险驾驶罪的立法征程和规范构造》文章中，根据经济学“理性犯罪人”理论，应用犯罪的惩罚成本计算公式（惩罚成本=惩罚的严厉性（法定刑）×惩罚的确定性（破案率）），通过推断破案率高于或等于盗窃罪的破案率，得出醉酒驾驶犯罪的法定刑应该是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。参见：叶良方：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期，第22—23页。