作者：谢云生、丁慧敏

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案（八）》第29条对刑法第164条作出修改，增加了第2款，即：“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。”两高发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定(五)》，将该罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”，即指为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为。增设此罪，目的在于履行加入国际公约所承担的相关条约义务，表明我国政府打击向外国公职人员、国际公共组织官员行贿犯罪的立场。[①]同时规范我国公民、法人和其他组织在国际活动中的行为，保持和维护良好的国际形象[②]。但是，《刑法修正案(八)》并没有定义“外国公职人员”、“国际公共组织官员”，而且至今还没有任何关于该概念的司法解释。最高司法机关应及早出台配套的司法解释，对“外国公职人员”及“国际公共组织官员”作明确界定。

　　 一、“外国公职人员”的认定

　　（一）“外国公职人员”、“国际公共组织官员”刑法解释的基础定位

　　2003年10月31日第58届联大审议通过的《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）是联合国历史上通过的第一部指导国际反腐败斗争的法律文件，也是迄今为止国际社会关于治理腐败最为完整、全面、且兼具全球性、综合性和创新性的一部国际法律文件。《公约》第16条第1项专条规定了贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员罪。《公约》第2条“术语的使用”第2项、第3项分别对“外国公职人员”、“国际公共组织官员”进行了定义，《公约》第2条第1项规定了“公职人员”的范围。在刑事司法实践中，在当前情况下，“外国公职人员”、“国际公共组织官员”刑法解释的基础定位应当是：参考《公约》术语规定，结合我国刑法原理与司法实践，根据海外商业贿赂犯罪的特点，对“外国公职人员”、“国际公共组织官员”进行准确认定。

　　首先，在判断“外国公职人员”是不是此罪的主体标准上，应采用我国的“职能说”，即判断的重点在于由个人实际上的地位而产生的“公共性委托”人“职务性责任”，而非个人与政府间存在的形式上法律关系。[③]其次，《公约》中对外国公职人员、国际公共组织官员已经做出了明确的定义，各国国内法都应当与公约保持最低程度的一致。因此，对包括民意代表在内的经选举产生的外国公职人员，各缔约国均有义务将其规定在外国公职人员之内，但对《公约》中没有明确的人员，比如外国受委托从事公务的人员是否视为外国公职人员，则完全视各国国内法而定。再次，《公约》的“外国公职人员”与“公职人员”范围并不相同：“外国公职人员”比“公职人员”的范围小，仅是“公职人员”的一部分。《公约》中的“公职人员”仅指缔约国本国的公职人员，而不包括外国公职人员。第四，根据《刑法》第93条规定，我国《刑法》中的国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员；国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。可见，“外国公职人员”并非是我国刑法中“国家工作人员”，两者的内涵不同。

　　（二）我国刑法中“外国公职人员”的范围

　　我国刑法中“外国公职人员”应是指外国经任命或选举担任立法、行政、行政管理或者司法职务以及军事机关的人员，以及为外国及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员。“外国公职人员”主要包括两类：一是国家机关工作人员，即外国经任命或选举担任立法、行政、行政管理或者司法职务以及军事机关的人员，其中包括依法定程序直接任命产生的事务官和通过选举方式产生的民意代表。而无论其是长期或临时，计酬或不计酬，也无论其资历如何。这是从职务上限定的公职人员范围。二是行使公共职能的非国家机关工作人员，包括为外国及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员；接受外国及公共机构或者公营企业的委托行使公共职能的人员。这是从事务上限定的公职人员范围。

　　判断外国公职人员的身份性质，不能受传统职务犯罪司法实践中国家工作人员的形式要件约束，应重点从相关雇员隶属的公共机构以及其具体实施的职能是否具有公务属性的实质角度进行司法判断。立法、行政、司法机构、军事机关属于公共机构，只要其隶属人员实施的行为属于行使公共职能，就应认定为外国公职人员。[④]“外国公职人员”不仅包括外国各级政府机构的政府官和常务官，也包括外国的议员、法官以及其他依法或受托履行公共职能、提供公共服务的任何人员。至于当选的官员或议员，由于尚未履任，所以不在“外国公职人员”之列。[⑤]本罪行贿的对象针对的是外国公职人员，但相对于该外国来说，这种受贿的主体则属于本国公职人员。从《公约》中的“公职人员”范围与我国“国家工作人员”的范围比较来看，二者基本一致。[⑥]所以，在如何确定外国公职人员的范围时，可参照我国“国家工作人员”的性质和范围。

　　需要说明的是，公共机构，是指全部或者部分使用财政性资金的国家机关、事业单位和团体组织。公共机构，有狭义和广义之分。广义的公共机构，在我国，包括政党、政府、社会团体、国有企业事业单位等公共机构。在理论上，政党不具有国家机关的性质，不属于国家机关。但是基于我国目前的政治权力架构的现实，中国共产党在我国居于领导地位，是执政党，直接领导国家事务，其机关的工作人员属于国家机关工作人员的范畴。在刑法上，“人民团体”与“社会团体”不是同一概念。“人民团体”是指国有性质的团体，不仅仅是指工会、共青团和妇联等团体，只要是享受国家财政拨款的团体，都是“人民团体”，在这类人民团体中从事公务的人员属于国家工作人员。而“社会团体”则是非国有性的团体，该类社会团体中的工作人员（受国家机关委派的除外）不属于国家工作人员的范围。由于《公约》区分了国家、公共机构和公营企业。因此，我们可以初步认为，《公约》所指的公共机构，包括：外国具有国家机关类似职能的政党，如越南、朝鲜的共产党（执政党）和有的国家的独裁党；外国类似于我国社会团体性质的公共管理机构；外国类似于我国非营利机构即主要是指事业单位。中国的事业单位在功能上对应国外的是非营利组织（NPO）、非政府组织(NGO)，国外的这些组织是社会自治组织。

　　值得注意的是，“外国”不仅限于指“国家”，其包括从国家到地方的各级政府及其各下属部门。[⑦]有时也包括任何有组织的外国地区或实体，比如，自治领土或独立关税地区。[⑧]值得注意的是，本罪中的“外国”不含港澳台地区。在中国的历史上，台湾、香港、澳门一直是中国领土的组成部分。香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾省是中华人民共和国的省级行政区划，不是中国的“外国”。此外需明确，根据“一国两制”方针，港澳台作为中国的特殊法域，适用其本地刑法，不适用中华人民共和国刑法典。

　　　二、“ 国际公共组织官员”的认定

　　（一）“国际公共组织官员”

　　《公约》第2条第3项规定，“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。《公约》将国际公共组织官员归纳为国际公务员与经国际组织授权行事者两种类型。但是《公约》本身并没有规定哪些人可以作为国际公务员。参考《公约》，我国刑法中所谓“国际公共组织官员”是指国际公务员或者经国际组织授权代表该组织行事的任何人员。“国际公共组织官员”主要包括两类：一是受国际组织聘用的国际公务员。这里强调的是其职务特征。二是虽没有受国际组织聘用，但受国际组织授权代表该组织行事的人员。这里强调的是其职权特征。[⑨]经国际组织授权行事者不是国际组织的工作人员，但由于国际组织授权其代表国际组织提供公共产品或服务，在法律认定上应视为国际组织官员。

　　（二）“国际公务员”

　　关于国际公务员的概念问题，并无统一明确的说法。笔者认为，所谓国际公务员，也称国际职员，是指在联合国及其他国际组织中工作、从事各类国际性公共事务的人员，受国际组织行政负责人领导、为全体成员国服务。作为国际公务员首先必须具有国际性和独立性，这是国际公务员最根本的特点。成员国政府派遣到国际组织的代表是国家的外交官，是国家公务员，直接受命于本国政府，在国际组织中代表本国的意志，并为本国利益而行事。然而，国际组织的职员，在履行职责时，不论国籍为何，保持其作为超国家的国际公务员的国际性，只对本组织负责，为实现本组织的宗旨而行事。对国际公务员来说，不得寻求或接受任何政府或国际组织以外的任何其他当局的指示，也不得从事与履行其职务要求并不相称的活动，特别是不能从事影响其国际地位或这种地位所要求的独立性的活动。对于成员国政府来说，则有义务尊重国际组织的职员的国际性，特别是不得对本国国籍的职员施加政治上的影响。[⑩]国际公务员以国际官员的身份开展工作，具有独立性，不受任何国家国内法的管辖。

　　（三）“国际公共组织”

　　国际公共组织是具有国际性公共事务管理行为特征的组织，是依据其缔结的条约或其他正式法律文件建立的有一定规章制度的常设性机构。国际公共组织包括由国家、政府或其他公共国际组织而形成的任何组织，而无论其组织形式和权限如何，包括地区经济一体化组织，如欧盟。国际组织以其与政府之间的关系为标准，可分为政府间国际组织和非政府间国际组织，两者均为全球化时代国际社会的参与者。

　　在实践中，是否提供国际性公共产品与公共服务是国际公共组织的根本属性，判断国际公共组织的标准是该组织是否承担了国际公共职能，而不取决于其名称、组织形式或权限，[11]在当今世界，如果许多全球问题要适当处理，非政府国际组织的参与不仅仅是一种选择，而是必需。政府间国际组织固然行使了绝大部分公共职能，但非政府间国际组织也经常参与政府间国际组织的项目，在国际社会经济、社会的发展过程中发挥了重要作用。伴随着社会的发展，非政府组织行使部分公共管理职能已经是不争的事实。判断非政府组织的成员是否属于对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的犯罪对象，不是由其成员形式上的身份来决定，而是由其成员所行使的权力性质来决定。[12]而且，从更全面的打击行贿犯罪的角度出发，也应当把非政府间国际组织中从事公共职能的人员囊括进去。因此，国际公共组织官员包括了在政府间国际组织和非政府间国际组织行使公共职能的人员。

　　　　三、对“为谋取不正当商业利益”的理解

　　（一）“不正当商业利益”的性质

　　“为谋取不正当商业利益”是构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主观要件，是该罪构成的必要非充分条件，是区分罪与非罪的显著标志。根据《现代汉语词典》的解释，此处的“为”表示目的，即“不正当商业利益”是指目的不正当。“为谋取不正当商业利益”既是行贿人行贿的动机，也是行贿人的犯罪目的。行为人只要在谋取不正当商业利益动机的驱使下，以谋取不正当商业利益为目的对有关人员行贿，就可以构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪既遂，至于行贿者是否实际上谋取到不正当利益，并不影响犯罪的成立。

　　“为谋取不正当商业利益”是对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的主观构成要件，强调的是行贿人实施某种行为的目的，只能从行贿人的角度出发分析谋取不正当商业利益，而不能从受贿人的角度进行解释。行贿人谋取的利益违反了相关规定或者谋取的便利具有违法性，即可证明行贿人的目的是谋取该罪犯罪构成所要求的不正当利益，受贿人是否违反相关规定并不具有决定意义。需要重点强调的是，如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，但受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、国家政策和规章制度的帮助或者方便条件，应当以行贿人对此问题的明知作为充足“为谋取不正当利益”要件的基础。[13]要认定某一行贿行为是否构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪就必须先探究行为人在该行为的背后隐藏着什么目的，谋求的利益是否属于“不正当商业利益”。“为谋取不正当商业利益”而行贿才能构成对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，这说明该罪的商业属性、国际性。

　　（二）“不正当商业利益”的范围

　　本罪中“不正当商业利益”，是指行贿人谋取违反外国法律、法规、政策、国际组织规章制度规定的利益，或者要求外国公职人员、国际公共组织官员违反外国法律、法规、政策、国际组织规章制度规定以及行业规范规定提供帮助或者方便条件。在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，也属于“谋取不正当商业利益”。这些利益可能是应损失的而未损失的，可能是不应得而获得的，也可能是应得而扩大的。“不正当商业利益”包括两大类：“实体非法利益”和“程序违法利益”。

　　“实体非法利益”。即“行贿人谋取违反外国法律、法规、政策、国际组织规章制度规定的利益。”是从目的本身是否合法的角度出发，故又可称作“非法目的利益”。“实体非法利益”是确定不允许获得的利益，所以无论用哪种手段获得，都属违法。实体非法利益包括两种：一是绝对非法利益，指对任何人在任何情况下都是非法的，如贩毒、走私带来的利益，这种利益的非法性是对世的。二是相对非法利益，是指获得该利益应具备相应的资格或条件，因为不具备这种资格或条件而获得该利益就是非法的，如不符合公司成立、登记的条件而获得登记，这种利益的非法性是相对的，即利益本身是合法的，只是在特定场合、对特定人员才变为非法。相对非法利益包括特定主体在不具备某种获得利益的条件时获得的利益和特定主体依法应当履行的义务非法得到减免。[14]

　　“程序违法利益”，即“要求外国公职人员、国际公共组织官员违反外国法律、法规、政策、国际组织规章制度规定以及行业规范规定提供帮助或者方便条件”。这里的“帮助或者方便条件”不是利益本身，而是指为谋取利益所提供的帮助或者方便条件。此种利益应从以下几个方面来理解和把握：第一，行贿人追求的利益是合法的，否则就应当归属于“不正当利益”的第一种，即“实体非法利益”；第二，行贿人谋取的是实现这种目的的“帮助和便利条件”，而非目的本身；第三，行贿人谋取的要求外国公职人员、国际公共组织官员提供的“帮助和便利条件”是违背“外国法律、法规、政策、国际组织规章制度规定以及行业规范规定”的。

　　　四、“给予财物”的意义

　　根据《刑法修正案（八）》第29条规定，对外国公职人员国际公共组织官员行贿罪在客观方面表现为在国际商业交易中，行为人为使外国官员不履行其法定职责而给予该官员财物的行为。这里不包括为使外国官员履行合法行为的支付。行贿方式主要包括两个方面，第一是行贿方式的实现形式方面，第二个是行贿方式的实现手段方面。

　　（一）行贿方式的实现形式——“给予”

　　《公约》对贿赂外国公职人员规定了三种方式：“许诺给予、提议给予或实际给予”。纵观世界各国刑法，很多国家和地区都根据行贿行为的发展阶段，将行贿过程细分为“行求”、“期约”与“交付”三种行为，例如我国台湾地区、罗马尼亚、保加利亚、韩国等，并将行贿行为中的“行求”与“期约”行为都列入了犯罪。[15]“行求”，是指行贿人主动向国家公职人员提出交付贿赂的意思表示。“期约”，是指行贿人与国家公职人员达成的行贿人交付贿赂，受贿人利用职务上的便利为行贿人谋取利益的协议。“交付”，是指行贿人向国家公职人员实际交付贿赂的行为。[16]从世界范围的立法例来看，贿赂行为的表现形式一般分为行求、期约、交付三种，实际上是贿赂行为的三个阶段。[17]《公约》所规定的“许诺给予、提议给予或者实际给予”三种行为方式与之相符。

　　在我国刑法学界，对行贿行为除给予财物的行为外，是否还包括行求与期约行为，主要有两种观点，即肯定说和否定说。肯定说认为，行贿行为除给予财物行为外，还应包括行求或期约行为。即行贿并非某一具体的自然动作，而是一系列行为的过程。当然，对某一具体行贿行为来说，不一定都具备行求、期约、交付三个阶段。在确定行贿行为所处阶段时，应以高度行为吸收低度行为。否定说认为，根据《刑法》的规定，所谓给予，只能是实际交付，而不包括行求或期约，后者均非行贿罪之客观要件，而只是两种程度不同的犯罪预备行为。[18]该种观点为刑法学界的通说。笔者同意否定说的观点。我国刑法规定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的实行行为只有一种“给予”。所谓给予，是指交与、付出或提供，以作为外国公职人员、国际公共组织官员为其谋取不正当利益的对价。它要求行为人实际转移了财物的所有权或者其他利益，即“实际给予”。对行贿人来说，单单是表示给予或承诺给予，尚不足以认定为行贿既遂；表示给予或承诺给予行为，均可按照对外国公职人员、国际公共组织官员行贿犯罪发展过程中两种程度不同的犯罪预备行为予以惩处。

　　（二）行贿方式的实现手段——“财物”

　　关于贿赂的范围。《公约》将其界定为“不正当好处”，所谓“不正当好处”自应包括但不限于“财产”。《公约》第2条将“财产”的范围解释为“系指各种资产，不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书”，这是一种广泛意义上的财产权利。国外的不少国家和地区都把非物质性利益纳入贿赂的范围之内，其贿赂是指能够满足人们需要和物欲的一切利益，无论是有形的利益还是无形的利益。

　　从字面上理解，“财物”是指“钱财和物资”。[19]从外延上理解，我国刑法理论界主要有三种观点：[20]“财物说”、“财产性利益说”和“利益说”。财物说认为，贿赂仅限于财物，包括金钱与物品。该说由于不能处理在社会生活上较为普遍的以财物以外的利益进行贿赂的行为，越来越受到质疑。利益说认为，凡是能够满足人的物质和精神需要的一切有形或者无形的物质性利益和非物质性利益都应当列为贿赂的范围，包括财物、财产性利益和非财产性利益。[21]该说与现行法条中的“财物”一词的冲突是不可调和的，故在实然性上应予以否定评价，否则，即是对罪刑法定原则的明显破坏。另外，将贿赂的范围扩大到非财产性利益，不利于司法实践的操作。财产性利益说认为，贿赂不仅仅限于财物，还应包括金钱及物品以外的可以用货币计算的财产性利益，同时，反对将非财产性利益纳入贿赂的范畴。该说扩充了“财物说”的范围，反映了现实生活中的贿赂需求。

　　笔者认为，在现行立法和司法背景下，贿赂犯罪中的“财物”的范围不宜扩大至非物质性利益，但也不应当仅仅限制在钱财和物资的范围内，比较合适的做法是将贿赂的范围理解为财产性利益。这是为了适应新形势下贿赂手段的需要，同时也可顺应我国刑法对受贿罪的定罪量刑必须以贿赂数额为标准的要求。[22]一方面，我们不宜把“财物”理解成为其字面意思，即钱财和物资，缩小贿赂的范围。目前的贿赂犯罪已经不再向过去那样进行赤裸裸的金钱交易，其往往采用各种变相的形式来进行权钱交易，以表面合法的形式掩盖背后非法的目的。若是仍然拘泥于法条字面的意思，认为财物仅指钱财和物资，而不是适时的对法律作出解释，则必然造成法律对犯罪的放纵，许多本质为权钱交易的行为将无法受到法律应有的惩处，不利于对贿赂犯罪的打击和预防。另一方面，我们也不宜把“财物”扩大解释至非物质性利益。首先，在司法实践中，对贿赂犯罪的定罪和量刑是通过具体的贿赂数额来认定的。如果把贿赂的范围扩大至非物质性利益，司法机关就很难对该贿赂作出具体数额上的认定，难以掌握定罪量刑的标准。其次，如果像有学者所认为的，“贿赂这一概念，从其现代的被法律规范化了的意义上讲，不但是财物，即金钱和物品，也应指一切不正当的利益，即能满足受贿人各种生活需要和精神欲望的一切财产性利益和非财产性利益。”这样宽泛地理解“贿赂”，极易造成刑罚在受贿罪上过度扩张而导致刑及无辜。应当指出，“满足受贿人精神欲望”的利益在许多情况下不具有刑法意义，甚至也不具备可谴责性。将“贿赂”扩张至一切利益显然于法理、情理不符。[23]因此，笔者认为，在目前立法机关和最高司法机关尚未将非财产性利益纳入贿赂的标的物范畴之前，我们应当将贿赂的标的物外延严格地限制在财物和财产性利益，而不能扩张至非财产性利益。