作者：徐巧萍　

一、问题的提出

　　 南京市鼓楼区人民法院曾经审理过一个与电子行政行为相关的行政诉讼纠纷。在行政诉讼中原告闵某以被告江苏省高等学校招生委员会办公室未有效履行投档义务而致使原告未被苏州大学录取的事实，请求法院判决被告继续履行投档职责。在诉讼中被告提交的证据包括投档时间为2003年7月16日的电脑投档记录以及原告于2005年8月25日申请法院调取的被告招生现场接待记录，目的是证明被告已经将原告档案发送给苏州大学。同时在诉讼过程中，法院依法调取了全国普通高校招生网上录取系统中包括原告在内的退档记录显示。而原告对于法院调取证据的形式真实性也未提出异议。经过审理，法院依据被告提供的以上两项电子证据，确认了被告江苏省高等学校招生委员会办公室的行为合法，依法驳回原告闵某的诉讼请求。本文结合这一电子政务纠纷，对电子行政行为司法审查的有关问题进行分析。

　　二、电子行政行为司法审查的管辖权

　　我国《行政诉讼法》第17条规定：“行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。”该条对一般管辖作了明确的规定，是同级法院之间审理第一审案件的分工和权限。第18条、第19条、第20条对限制人身自由、不动产等特殊地域管辖和共同管辖做出了规定。地域管辖的确定需要满足以下原则：“人民法院辖区与行政管辖区相一致；法院辖区与当事人有一定联系；诉讼标的与人民法院管辖区相一致。”[①]这些法条的规定都是着眼于保障原告、被告参与诉讼以及保障法院调查取证的便利性。在地域管辖上，电子行政行为会比较复杂，因为有时候行为地和注册地以及网络服务商所在地并不一致，这时候由谁来管辖就是一个比较复杂的问题。

　　对于此问题有几种观点：一是认为应由作出行为的服务器所在地管辖；二是认为应由计算机终端所在地管辖；三是认为应该按网址来确定管辖；四是认为要按行为相对人的所在地确定管辖。以上这些做法各有利弊，但都为电子行政行为司法审查的管辖开阔了思路，提供了借鉴。比较成熟的观点应是以行为所在地为主，这里的所在地是以电脑终端操作地为准。如果数据所在地与行为地不一致，一般来说数据所在地的相应行政机关有义务，根据查处机关的委托进行取证。这基本上沿袭了法规范上的成熟做法，也顾及到了技术上的问题。[②]这是因为，查清事实是司法审查的基本前提，特别是电子行政行为的特殊性决定了电子取证的艰难，基于此点考虑，把电脑终端操作地法院作为主要的管辖法院有利于查清事实的顺利进行。上述判例中，被告江苏省高等学校招生委员会办公室电脑投档是一种电子行政行为，作出这一行政行为即履行电脑投档义务正是在南京市鼓楼区进行的，同时也是电脑终端操作地，相应的，管辖法院南京市鼓楼区法院正是电脑终端操作地法院。

　　三、电子行政行为司法审查中的被告

　　我国《行政诉讼法》规定，行政诉讼中的被告应当是作出具体行政行为的行政机关或法律法规授权的组织。[③]而在电子政务环境下，计算机网络技术的普及和虚拟技术的发展使得行政机关或有关组织和相对人都以虚拟的身份在网络系统中运行。但虚拟的本质并不是虚无，虚拟并不代表责任的落空与丧失，电子政务仍然具有与传统政务一样的行政法律特征，即真实行政法律关系依然清晰存在，电子政务只不过是传统政务在网络系统的延伸，被告仍然是作出电子行政行为的行政机关或组织。

　　电子行政行为的虚拟性特征决定了确认电子行政诉讼的被告存在一定的困难。笔者认为除了传统确认被告的方式外，还可以通过以下方式确认：一是当电子行政行为以电子邮件形式做出时，以设立电子设备的机关为被告；二是当电子行政行为以电子签章形式做出时，以电子签章的机关为被告；三是当电子行政行为以电子记录形式作出时，以设立生成电子记录系统的机关为被告；四是以做出电子行政行为的数据终端等技术方式确定被告。即确定电子行政行为被告的方式是以电子行政行为的表现形式展开的。再回到上述判决来看，电脑投档记录作为一种电子记录即电子行政行为的表现形式，是被告江苏省高等学校招生委员会办公室作出的，它正是设立生成电子记录系统的机关。

　　四、电子行政行为司法审查中的证据

　　“电子证据是借助电子技术或电子设备而形成的一切证据，包括以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物。”[④]上述案件中，电脑投档原始记录正是电子行政行为实施过程中的电子证据。在电子行政行为的司法审查中，电子证据的可采性、证明力以及举证规则如何确定等问题，都需要进行相应的研究。

　　1、电子证据的可采性分析

　　联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》第9条对数据电文的可接受性和证据力作了规定[⑤]，该法对数据电文证据效力的法律认可是比较全面的。我国2002年10月1日施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第12条规定:“当事人向人民法院提供计算机数据的，应当提供有关资料的原始载体；注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。”第64条规定:“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”同日施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第22条规定:“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当要求被调查人提供相关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”我国《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似的手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”这是对数据电文作为证据可采性的非歧视性原则的规定。该规定呼应了联合国贸易法委员会的一个基本指导原则，即不因其是数据电文而加以歧视，为数据电文作为证据铺平了道路。[⑥]这些法律规定为电子证据的司法审查提供了有益的基础。

　　结合上述案例，电子证据的可采性审查主要是以下几个方面：

　　一是要审查电子证据的来源合法。在上述判例中，被告的电脑投档记录与法院依法调取的全国普通高校招生网上录取系统中包括原告在内的退档记录均是以合法手段获得，具有稳定性和可靠性。电子证据来源合法、稳定可靠是电子证据具有可采性的前提。

　　二是要审查电子证据的真实性。在发生纠纷以后，电子证据的安全性容易受到威胁，有可能发生伪造、修改、隐匿或删除相关电子证据的行为，为辨别电子证据的真伪增加了难度。由于电子证据的技术依赖性较强，所以在审核电子证据时应当寻求技术专家的协助，最大限度的保证电子证据是可信的。上述判例中，法院依法调取全国普通高校招生网上录取系统中包括原告在内的退档记录的行为是一项技术依赖性较强的行为，需要有关技术专家的协助，以保证电子证据的真实性和可靠性。

　　2、电子证据的取证、举证分析

　　从上述判例我们也可以看出，电子证据的取证和一般的证据取证有所不同，这主要是因为电子证据的技术含量较高，一般的当事人很难有效地对电子证据取证，这就需要有关技术专家的支持，所以电子证据的取证、举证都与传统证据有所不同。

　　第一、电子证据的取证

　（1）电子证据的取证主体。电子行政行为一般是依据电子设备作出的，与之相关的电子证据的技术依赖性也较强，因此在通常情况下，应当由具有一定技术知识的人员完成证据的调取或提取。但是电子证据的取证主体仍然是法院、行政机关、当事人，技术人员只不过是取证主体的辅助人。

　　   （2）电子证据的取证程序。取证应当满足以下程序：一是取证主体应当获得授权；二是取证方法应当有一定的技术含量；三是取证过程应当有严密的数据记录。

　　（3）电子证据的取证方法。由于电子证据有较强的技术依赖性，所以必须采用特殊的技术特别是计算机技术方法进行取证。例如采用计算机数据恢复技术恢复电子磁盘中的重要电子数据；通过数据搜索和解密技术对一些加密的数据进行提取以获得相关证据；对正在运行中的设备的数据采用动态截取的方法进行提取等。

　　（4）电子证据的取证内容。电子证据的取证涉及的内容比较复杂，主要包括：一是电子行政行为所依赖的电子文本、电子记录等电子数据；二是电子设备和电子系统的完整性，这是因为如果缺少电子设备及系统的证明，就难以证明电子数据的真实性；三是电子系统中伪造修改电子记录的情形。

　　第二、电子证据的举证

　　《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”《行政诉讼法解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”对于电子行政行为，同样适用该举证责任原则。如前所述，电子行政行为的技术依赖性很强，使得相对人和行政机关的举证能力差距扩大，甚至使得相对人处于更“被动”的状态。例如依申请的电子行政行为，相对人对于证明曾经提出过申请的电子证据的提取和保存需要一定的技术能力和技术手段；行政机关举证的内容，相对人可能没有相应的技术知识和能力进行质证。因此，行政机关必须提供充分的证据以证明其行为并无违法，否则，将推定行为违法。这就是所谓的举证责任倒置原则。例如在上述案例中，举证责任主要还是由被告江苏省高等学校招生委员会办公室承担，其提供了曾经投档的电脑投档记录。

　　五、电子行政行为司法审查中的时效起算

　　诉讼时效是指权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。诉讼时效设置的目的在于保障社会关系和社会秩序的稳定性。[⑦]《行政诉讼法》第39条规定，行政诉讼的起诉期限从公民、法人或者其他组织知道行政机关做出具体行政行为之日起计算。因此，如何判断公民、法人或者其他组织知道具体行政行为做出的时间，对计算诉讼时效至关重要。这就涉及到一个电子文件的实际接收时间的问题。因为电子文件接收与打开常常不是同时的。对于这种情况，可以参考国外的立法例。如奥地利《电子政府法》对《普通电子行政程序法》的修改中规定：“电子送达需要受领人能通过电子途径知晓获取的文件；如果受领人没有对此作出回应，这个信息将再发一遍，如果仍没有回应，则通过邮寄形式发出。”[⑧]笔者认为，在电子政务环境下，行政机关和行政相对人都已融入到电子政务的网络中，可以认为双方都确定电子方式送达，在这个前提下，在行政机关将有关电子文件送达指定收发地址情况下，收文者应当有义务及时查收，因此应当以进入到指定收文系统的时间为诉讼时效起算时间，在行政机关未将有关电子文件送达指定收发地址情况下，应当以收文者打开文件的时间为诉讼时效起算时间。以这种方式确定电子政务中电子行政行为的诉讼时效时间，可以保障相对人诉权的行使和合法权益的保护。