案情简介
    2009年4月27日凌晨，被告人陈某、李某、黄某等人经事先商量来到某区某街道泥湾被害人毛某的小店行窃。踢门入店后，陈某等人找到一装钱的抽屉，醒来的毛某发现柜台前有人即大叫一声，陈某等人见状即将装钱的抽屉与罐子（共有现金4000元）抱走逃离小店。
意见分歧
    对于上述被告人等在行窃过程中被人发现后，仍当面将数额较大的财物取走的行为，一种意见认为，被告人的行为符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪。另一种意见认为，被告人陈某等人属于公然抢夺财物，故应以抢夺罪追究刑事责任。
法理评析
    当我们遇到行为人以非法占有为目的，违背被害人的意志，公开取得他人较大数额的财物时，都不会因该行为“不典型”而得出无罪的结论，而会认为该行为确已构成犯罪。对于陈某等人行为的定性，也不外乎盗窃与抢夺的争议，因此有必要从两者的客观构成及特征入手予以甄别，以期消弭歧见。
    一、如何把握“抢夺”
    根据我国刑法第267条第1款的规定，抢夺公私财物数额较大的，构成抢夺罪。对于抢夺，我国刑法理论及司法实务普遍认为是“乘人不备、公然夺取”。由此分析，抢夺罪客观方面的首要特征是公然（公开）性。公然是指不特定人或多数人直接得以共见共闻的状态，一是当面，二是当众。公然抢夺，财物的所有人或保管人在受到侵害时，客观上会立即意识到财物的损失，故以秘密方式取财的行为自然不是抢夺。但是，公然性只是抢夺构成的必要条件而不是充分条件。如果将抢夺行为界定为公然取走财物，则远没有对“抢夺”的含义进行规范意义上的解释。
    我国刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，立法者在考虑法条用语、确定法条罪状的时候，首先尊重的应该是语言、文字本身通常的客观含义，否则极易损害国民的理性预期，并使刑法的规制机能丧失。按照字典上的明释，抢、夺的意思是强取、硬拿，而《现代汉语词典》中对抢夺的解释是“用强力夺过他人物品，亦即抢夺是行使有形力而取得财物”，具有一定的野蛮属性。因此，暴力性是抢夺罪客观方面的另一重要特征。抢夺行为是直接夺取财物的行为，即直接对财物实施暴力而不直接对人的身体行使暴力[①]，以使财物脱离被害人的控制。民国时期的最高法院（1930年）19上字533号判例称：“抢夺罪之性质，系乘人不备而掠取之，故须用不法之腕力，自财物所持人支配范围内，移转于自己之所持，方与该项罪质相符”。[②]学说上对此基本不持疑义，而且我国台湾地区的刑法理论通说也认为，抢夺系指乘被害人不备，出其不意，遽然使用不法腕力，使其不及抗拒而强加夺取。行为人强行夺取之时，当然不免施用强暴手段[③]。循此意见，“不法腕力”是抢夺的成立要件之一，故而抢夺罪在性质上属于暴力型财产犯罪，抢夺之成立也必升高被害人的生命身体危险，可能会同时构成过失致人死亡等其他犯罪。强调抢夺犯罪的暴力性，即可在实践中排除将以平和手段取财的行为入罪抢夺的可能。
    第三，抢夺行为具有突然性。台湾地区的理论通说也主张抢夺的要素之一是乘人不备，但秘密窃取等行为也意味着乘人不备，故此处将“不备”解释为被害人对于何人、何时将施行抢夺来不及防备方为合理。惟其如此，行为人方能“毕其功于一役”，通过施行对物的“瞬间暴力”而实现对财物占有的转移，并在被害人猝不及防之下将抢夺行为施行完毕。显然，行为人实施抢夺以外的其他行为而被察觉或发现，但被害人因客观原因如势单力薄、心存忌惮等只能作出本能或象征性的反应乃至无法或不想因应时，如行为人熟视无睹，继续其先行为而占有财物，则该行为本身并不符合乘人不备、遽然使用暴力的要件，将此评价为抢夺存在严重障碍。
    二、如何理解“盗窃”
    我国刑法第264条规定，盗窃公私财物数额较大或多次盗窃的，构成盗窃罪。因此，盗窃罪的客观行为是盗窃他人占有的财物。何为盗窃？传统理论及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条均将盗窃表述为“秘密窃取”。 可能是有意排除公开窃取，也许是基于一种自然的文义解释而认为盗窃必然秘密不为人知，所以采用这种突出强调的方式予以明确。然而，秘密只是窃取行为实施时的一种状态，将盗窃界定为秘密窃取在逻辑上并不严密，因为部分广泛认可的盗窃行为客观上并无秘密可言。例如行为人夜间入宅行窃，被害人卧床不敢声张，目视行为人得手离开；又如行为人明知有监控，仍在监视录影下行窃得手；再如行为人大摇大摆地开车进入工地，当众将建材装载而去等等。鉴此，不少刑法教科书又强调秘密的相对性，并提出行为人并不知晓其实际上已被财物所有人或保管人发现而取走财物，也是秘密窃取。意即所谓秘密不过是行为人主观上的自我认识。但是这种扩张解释是否恰当，值得探讨。首先，行为人行窃时主观上自认为其未被发现可以被评价为秘密窃取，那么对于行为人将“鼠窜猫跳”误认为是被害人已经发现的又将如何评价？难道仅因行为人自认为其已被发现的事实认定错误即否认其秘密性？如果不能，何以同样是行为人的“自认为”却会得出不同的结论？其次，如行为人到案后数次供称其认为已被发现，同时又数次供称其并未被发现，司法机关又当如何取舍、判断？再者，在被发现的情况下，被害人或噤若寒蝉或叫喊一声，按照秘密窃取的架构，前者属于盗窃，后者不是。行为人的同一行为，其性质认定竟取决于被害人的一声叫喊，是否合适？考虑到区分标准的客观性、稳定性问题，对于是公然还是秘密的评判，自不应以行为人个人的认知为凭。不然，主观主义的论调会混淆犯罪构成中主观要素与客观要素的区别。换言之，即使财产所有人或保管人目睹整个行窃过程，也不管被发现前行为人的行窃行为是否实施终了，被人发现的小偷依然是小偷，盗窃也依然是盗窃。当“皇帝着新装”高调亮相时，世人即便是懵懂小孩都不会去考察皇帝本人的心态，相反，都会直接而准确地作出皇帝公然裸行的判断。
    其实，在我国刑法中对于盗窃的含义已经有所涉及。刑法第253条第2款即规定，邮政工作人员犯前款罪（私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪）而窃取财物的，以盗窃罪从重处罚。根据体系解释的原理以及法条文义的整体性、协调性来分析，“窃取”是现行刑法对于盗窃最明确、最权威的解释。由此，明确窃取的概念即十分重要。窃取，是指行为人使用非暴力胁迫手段，违反财产占有人的意志，将财物转移为自己或第三者占有[④]。亦即，窃取的本质特征是违背他人意志并以平和手段排除他人占有（持有）而建立自己占有（持有），而并不强调行为的秘密性，即行为人客观上是否被发现或主观上已否认识到被发现。国外的刑法理论与审判实践对于“盗窃”均作如此解释，并且完全承认公开的盗窃[⑤]，《晋书.刑法志》中也有“取非其物谓之盗”的界定，民国最高法院1933年上字1334号判例称“若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成盗窃罪”，[⑥]而台湾学者林东茂更是语带嘲讽的指出“认为窃取就是秘密而取的说法，是法律门外汉的认知”[⑦]。刑法上的占有，是指有支配意思的对于物的事实上的管领状态，它既包括松懈的占有，也包括紧密的占有。实践中的窃取，几乎都是针对松懈的占有，例如主人外出期间家中的财产、停放路边的摩托车等；但也可能针对紧密的占有，例如口袋中的钱包、脖子上的项链等。需要特别指出的是，对于在被害人视野之内但有一定距离而无法及时予以救济的财物，亦系松懈的占有；针对紧密的占有，如果出于不及防备的暴力而予破坏，成立的应是抢夺罪。
    从刑法解释学的角度研判，承认当前关于盗窃是秘密窃取这一解释的合理性，似乎也不能得出公然（公开）窃取即不属于我国刑法盗窃罪涵摄范围的结论。其一，即便是最为传统的犯罪，也有可能出现新的手段和方式，“法有尽而情无穷”，将法律规范的调整范围限定为立法者、解释者所知的有限事实，并不妥当。例如，美国宪法第2条第2款规定“总统为合众国陆、海军和奉调为合众国服现役的各州民兵的总司令”，由于当时无法预测的空军的出现，人们又将“陆海军”解释为武装力量并承认总统也是国家空军的统帅。又如，传统意义上的“卖淫”是指妇女为了报酬而不加选择地与人性交，但随着男性向女性以及同性之间提供有偿性服务等现象的出现，人们又突破主体的限制，将“卖淫”界定为金钱与性的交易活动。所以，对法律条文的解释应随着时代、外部世界以及人们价值观念的变化而作出适当的调整。盗窃的概念亦是如此。其二，法无明文规定并不等同于法无明确规定。法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。发现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧[⑧]。当刑法条文虽未明示某一事项，也允许依形式逻辑以及事物属性的当然道理，将该事项解释为在该规定的适用范围之内。与秘密窃取相比，公然窃取的危害性、可罚性显然更过。因循“举轻以明重”的原理及一般的正义理念，将公开窃取纳入“盗窃”的评价范畴无疑具有正当性。易言之，盗窃是秘密窃取，但又不仅仅是秘密窃取。
    三、本文的态度
    抢夺与盗窃均以非法手段破坏、移转物的占有，但在抢夺与盗窃中间的确存有一灰色的评价地带，此即抢夺是否可能破坏松懈的占有？我国目前的刑法理论，除历史传统的某些影响外，基本上属于外来，因此我们主张我国的刑法解释与域外的刑法解释理应形成相同的语境和话语平台。客观行为的秘密与否并不能准确地界定盗窃与抢夺。盗窃当然涵括公然的窃取，且其基本上破坏松懈的占有，即使对于紧密的占有，亦必出于平和无伤的手段；破坏松懈的占有不必使用暴力，更遑论会对被害人的人身造成伤害，故抢夺之成立必以紧密的占有为对象，此亦为暴力犯罪的应有之义。对如趁店家转身，取柜上手机、首饰夺门而出的行为，均为盗窃而非抢夺。否则，即不当扩张了抢夺犯罪的成立范围。
   本案中，被害人毛某对财物的控制仅为松懈的占有，被告人陈某等人在占有财物的过程中并未施行暴力，系公然取财而符合窃取的特征，应评价为盗窃罪。如罔顾法理将此认定为抢夺，在司法实务中也会面临困惑。依刑法第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。该条款是将原本不符合抢劫构成的行为也规定为按抢劫处理，故系法律拟制而非注意规定。囿于罪刑法定的要求，携带凶器行窃者仍应按盗窃处理。如拓展上述案情，行为人携凶器入宅盗窃，听主人一声叫喊仍将财物取走，依“抢夺说”，该行为构成入户抢劫并需判处十年以上有期徒刑。对此，不带偏见的正常人都会得出显失公平、不可思议的认识，由此也可见“抢夺说”的偏颇。
                                                        （作者单位：北仑区人民检察院    俞毅刚   李贞）