《刑法修正案（八）》第39条将刑法第二百六十四条修改为：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。至此，扒窃行为正式入罪。然而扒窃行为独立成罪是否合理之争议自该修正案草拟之初已现端倪，且随修正案正式实施全然迸发。

笔者在对扒窃行为独立成罪合理性进行分析之前，先对 “扒窃”行为在《刑法修正案（八）》中的“独立地位”予以“扶正”。该问题本非本文论述重点因而非笔者所欲着墨之处，鉴于有部分解读者认为“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的”中的“携带凶器”同时限制“盗窃”和“扒窃”，并以此作为扒窃入刑是否合理论证要点之一，对此，笔者予以简要驳斥：按其逻辑，该条文中“多次”是否也同时修饰“盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”及“扒窃”？倘如若此，《刑法修正案（八）》与原有盗窃罪的司法解释关系如何解读？刑法的逻辑自洽性又从何谈起？按汉语固有的语法解读方式，以上条文所列五种情况间显然系并列关系，即从法律条文理解，扒窃入刑并不存在限制条件。

“扒窃”行为在《刑法修正案（八）》中的“独立地位”得以扶正，即“扒窃行为独立成罪合理性”之论证平台得以确立。

一、扒窃行为独立成罪之历史合理性分析

扒窃一般是指在公共交通工具上或车站、码头、商场、集贸市场、影剧院等公共场所秘密窃取他人随身携带财物的行为。因循“扒窃”一词原先在犯罪学领域中的含义，扒窃行为具有两大特征：第一是地点特征，“扒窃”行为必须发生在公共交通工具或者公共场所之中。第二是对象特征，行为人在公共场合实施“扒窃”行为时，获取的是他人随身携带的财物，此处“随身携带”作广义理解，即所有人近身可控制范围内的财物，包括被害人放置在身上的财物，如在交通工具上随身携带的包裹、行李中的财物等，同时也包括放置在自己身边随时可以控制的财物，如放在座位旁边触手可及的手机、钱包等。[1]

《刑法修正案（八）》并非开定罪处罚扒窃行为之先河，在此之前已有司法解释。1986年9月17日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理盗窃案件中适用法律问题的补充通知》规定，“曾因盗窃，几次受过行政或刑事处罚，又偷盗、扒窃，数额不到较大的，可予以劳动教养；户口在农村，而人在城镇作案的，也可以劳动教养；其中个别情节恶劣，构成犯罪的，亦可依法追究其刑事责任”。1989年12月13日公安部、最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于办理流窜犯罪案件中一些问题的意见的通知》第四条规定“在办理流窜盗窃或者扒窃案件时，既要看其作案所得的数额，又应看其作案的手段、情节及社会危害程度。对那些抓获时作案所得的款物数额虽略低于当地非流窜犯罪的同类案件的数额标准，但情节恶劣，构成犯罪的，也要依法定罪判刑；对多次作案，属惯犯、累犯的，亦应依法从重惩处。” 1992年12月11日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第四条规定，个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准，但具有多次扒窃作案等情节的，也可追究其刑事责任。1998年，针对我国现行刑法 “盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪” 的规定，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，多次盗窃是指一年以内入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。以上司法解释，均对扒窃行为数额不到较大的情形应当定罪处刑进行了明确规定。2011年2月25日，《刑法修正案（八）》第39条规定，将刑法第264条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”至此，扒窃行为被正式纳入刑法。

罗列法律条文是为归纳法律精神，回顾历史是为考证合理性。纵观“扒窃”行为的相关司法解释，均对扒窃行为进行了必要的限制，体现了一以贯之的刑法谦抑性精神。《刑法修正案（八）》将扒窃行为一律纳入刑法规制范围，不论扒窃次数、毋论扒窃数额，“扒窃行为”成为“盗窃罪”的充分条件。相比之前有的司法解释中扒窃须具有恶劣情节，未达数额较大标准的要多次扒窃等情形才定罪处罚，而不是对所有扒窃行为不分数额、性质、次数、情节一律处罚的规定，《刑法修正案（八）》的规定在贯彻刑法罪责刑相适应原则及刑法谦抑性要求等方面是不够的。

     二、扒窃行为独立成罪之现实合理性分析

自2011年5月1日《刑法修正案（八）》正式实施以来，新闻媒体不约而同地出现某地“扒窃入刑第一人”的报道，其标题之醒目、点击率之奇高与该种犯罪主观恶性之小、社会危害性之低形成鲜明的比对。“第一人”之所以成为新闻主角，不仅在于其时间上的第一性，更在于其扒窃数额的微小性。据笔者浏览新闻得知，成都某扒窃者因扒窃1.5元人民币被刑拘，更有甚者，北京一扒窃者扒窃分文未得仍被逮捕，笔者所办公诉案件中郑某因扒窃200元人民币被判拘役5个月、罚金1000元。

以上数据或许不足以推翻这一论点——“随着扒窃方式在涉盗违法犯罪行为中的比重不断增加，并逐渐呈现团伙作案，流窜作案，屡次作案的特点，有限的行政处罚手段在防控盗窃违法行为方面未能实现预期效果，个别地区对盗窃起刑点的调整也不能从根本上解决问题。在此背景下，今年2月25日通过的《刑法修正案(八)》对盗窃罪做了修订，把扒窃行为明确纳入盗窃罪的犯罪构成，使之成为一个可以不受数额和次数限制、独立定罪的行为类型”[2]，但各地“扒窃入刑第一人”的扒窃事实足以说明扒窃行为独立成罪的现实合理性的不足：一、刑法可罚

 

性的阙如。扒窃指在公共交通工具或公共场所，行为人采用秘密窃取的方式，获取他人随身携带财物的行为。行为人行为指向的是他人随身携带的财物，而非他人身体，受到侵害可能性的是财产安全，而非人身安全（至于携带凶器扒窃，被人发现后伤害他人身体的情况，应当考虑认定为抢劫罪，另当别论）。由于扒窃针对的财产所有人所处场所的特殊性，决定了其随身携带财物数额一般是有限的，因而所受的财产侵害性也相对较小。司法实践中具体的案例也印证了以上论述，由此，不论扒窃次数、数额、情节，扒窃者一律入刑的规定缺乏现实合理性。二、司法资源的浪费。由于我国刑罚结构中仍以监禁刑为主，扒窃数额再小，仍加以入罪，历经侦查、批捕、起诉、审判、执行等系列程序，使得原本并不充裕的司法资源更加紧张。三、刑罚目的的缺失。刑罚的最终目的不是惩治，而是教育与感化。对扒窃不加任何限制一律入刑的规定能否实现立法初衷，遏制扒窃猖獗趋势，没有足够长的实践时间，答案不得而知，但对于被惩治者回归社会后会因“抵触”或“逆反”情绪而采取更为激烈的报复行为，则是可以预料的。

三、扒窃行为独立成罪之内在合理性分析

扒窃行为独立成罪的内在合理性应当从定罪和量刑两个方面加以探究。第一，定罪考量。《刑法修正案（八）》中将“入户盗窃”、“扒窃”与“多次盗窃”并列，“入户盗窃”和“扒窃”作为盗窃罪追诉的标准之一，不再受时间、空间和次数上的限制。这样，该规定与之前最高人民法院对“多次盗窃”的司法解释形成冲突，尽管法律的效力高于司法解释，但这种不一致仍容易造成司法实践中的认定困惑。第二，量刑考量。我国刑罚主刑中以拘役为最轻，管制其次，尽管两者剥夺人身自由的时间相对较短，但正如上文分析，扒窃行为侵害的是他人的财产安全，且是价值相对较低的财产安全，在相对较小的财产安全侵害性面前，这相对较短的人身自由限制显得比较漫长，有失刑罚公允与严肃性。就此，扒窃行为独立成罪的内在合理性不足。

四、扒窃行为独立成罪之比较合理性分析

《刑法修正案（八）》将 “扒窃”与“盗窃公私财物，数额较大”、“多次盗窃”、“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”置于并列的逻辑地位，且一并规定“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”之刑罚，显然缺乏比较合理性。对“盗窃公私财物”限制以盗窃数额和盗窃次数，说明盗窃罪的刑法可罚性并非零起点，某些盗窃行为因达到一定数额或次数而偏离行政处罚的边界，转而进入刑法处罚的范围；“入户盗窃”因侵入他人居住场所而提高了财产侵害性的程度，不仅侵害了他人财产安全，一定程度上更侵害了他人的居住安全和人身安全；同理，“携带凶器盗窃”因凶器潜在的对人身安全的侵害性而将盗窃行为带入刑法处罚的范围。较之以上其它几种行为，既没有数额和次数限制，也没有“入户”或“携带凶器”修饰的“扒窃”，不论行为人主观恶性抑或行为本身的社会危害性，均不可与之相较，但刑法将几种盗窃犯罪并列，且规定同样刑罚，其比较合理性不足。

综上，扒窃行为独立成罪缺乏诸多合理性，但既然法律已将其明文规定为犯罪，首先应坚持正确理解和规范适用。不过在适用过程中，应当紧密结合刑法第十三条“但书”规定，在扒窃式盗窃犯罪中，如果行为情节显著轻微、危害不大的，可以考虑不予犯罪论处。