一、案情简介

    韩某因乘坐张某的出租车而不付钱，与张某发生争执，韩某为教训张某打电话纠集朱某等数十人，持砍刀、铁棍等工具殴打张某，张某被殴后逃跑，韩某等人继续追打张某，其中一棍击在张某后脑，致张某扑到在地，当场昏迷。此时，韩某见张某身穿的外套很漂亮，心起贪念，遂将韩的身体翻转，拔下其衣服，穿在自己身上，并从衣服口袋中翻出张的手机1部和现金若干（总价值超过2000元人民币）占为己有，后韩某扬长而去。经法医鉴定，张某的伤势构成重伤。

    二、分歧意见

    对于本案的定性，韩某坐“霸王车”遭拒绝后，纠集他人殴打张某，致张某重伤，后见财起意，扒衣取财，虽然在整个过程中，韩某先后实施了暴力行为和侵财行为，但是，由于韩某非法占有张某财物的主观意图产生于暴力殴打之后，其暴力行为与侵财行为缺乏法律上的关联性，因而，不能认定韩某“抢劫致人重伤”，暴力行为和侵财行为只能分别认定。对于暴力行为，韩某伙同他人故意伤害公民，致人重伤，构成故意伤害罪无疑。但是对于侵财行为如何定性存在争议，司法实践中主要有两种分歧：

    一种观点认为，韩某临时起意，在张某昏迷不知情的情况下，取走张的财物，是一种秘密窃取行为，构成盗窃罪。

    另一种观点认为，张某被打昏迷后，暂时失去了认知能力和反抗能力，在这种情况下，韩某扒下张某的衣服取走财物的行为实质上是一种对没有自我保护能力的人搜身的行为，同时侵犯了张的财产权利和人身权利，实质上是一种抢劫行为。

    笔者认为，韩某明知他人丧失了反抗能力，仍然明目张胆地扒衣劫财，是一种明显的“掠夺”行为，即支持第二种意见，认为韩某后来的侵财行为构成抢劫罪。

    三、法律评析

    根据我国刑法第二百六十三条的规定及相关学者的理解，抢劫罪是指以非法占有为目的，以对财物的所有人或者保管人当场实施暴力或以当场实施暴力相威胁，或者以被害人不能抗拒的方法，迫使其当场交出财物或者夺走其财物的行为。[①]

    抢劫罪侵犯的是复杂客体，即同时侵犯他人的财产权利和人身权利。刑法将抢劫罪规定在“侵犯财产罪”一章中，一方面说明抢劫与其他侵犯财产的罪行有共同的犯罪本质，但是因其手段行为侵犯了人身权利，其危害程度比其他财产型犯罪更严重。另一方面也说明，在抢劫罪中，侵犯他人身体的行为是依附于侵犯他人财产的行为而存在的，侵犯人身权利的严重程度不是构成本罪的必要条件。

    根据刑法规定，某种行为构成抢劫罪，其手段可以是暴力、胁迫，也可以是其他方法。一般情况下，抢劫的手段行为都具有伤害性，且刑法解释规定，在没有劫得财物的情况下，需要行为伤害被害人达到轻伤，才构成抢劫既遂。[②]但是，行为的伤害程度的轻重不是抢劫行为的唯一标准，关键看行为是否侵犯了他人的人身权利，是否使得行为人获得了他人财物。在取得财物的情况下，刑法及其解释没有对抢劫行为的手段程度（如暴力伤害程度、胁迫恐吓程度等）作出明确的界定，笔者认为，在被害人具有认知能力和基本的自我保护能力的情况下，行为人的侵犯人身权利的行为只要能够抑制或者排除被害人的反抗，从而使其获得财物，就构成抢劫罪；在被害人无意识、无反抗能力的情况下，只要是行为人所实施的侵犯他人人身权利的行为足以使其获得被害人的财物，就应当认定其构成抢劫罪。结合到本案，韩某的侵财行为具备抢劫行为的条件，认定抢劫罪更能突出刑法的公平，更能实现刑罚的目的。

    1、明知他人丧失了反抗能力，仍然起意非法占有其财物，是一种“强占”的故意。

    前已述及，刑法将抢劫罪归入“侵犯财产罪”一章，并规定了相对其他财产犯罪较重的刑罚，就是因为行为人获得财物的主观恶性较其他财产型犯罪更甚，行为人为了取得财物，不惜侵犯他人人身权利，表现出其对他人人身权利的漠视，是一种“掠夺”或者“强占”的恶意。本案中韩某等数十人持砍刀、钢管等物对张某进行砍打，致张倒地昏迷，此时，积极参与共同行凶行为的韩某应当明确地知道，被害人张某已经丧失了反抗能力，其对自己的身体及财产已经丧失了最基本的保护能力。在这种情况下，韩某的行为无异于从一个婴儿的手中夺走财物。无论韩某想取走张身上的任何财物，张都不能反抗。明目张胆的侵财行为，反映了韩某非法占有他人财物的主观故意的恶劣。

    2、搜身取财既侵犯了他人的财产权利，同时也侵犯了他人的人身权利。

    搜身，简言之，就是搜查他人身体的行为。虽然说行为人搜身的目的是想获取财物，但搜身同时是一种侵犯人身权利的行为。我国法律明确禁止非法搜查他人身体的行为，刑法在第二百四十五条规定了非法搜查罪，并将其放在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，反映了刑法对人身权利的特殊保护。由于搜查涉及对人身权利的侵犯，我国法律对搜查他人身体的主体及条件作了严格的规定，如刑诉法第109条至113条对享有搜查权的人员、搜查的对象、地点和程序都作了明确的规定。一般情况下，只有具备法定侦查职能的司法工作人员持有效证件才能对公民身体进行搜查。否则，非法搜查他人身体的，就要受到法律的追究。[③]

    结合到本案，韩某看到张某的衣服漂亮，想据为己有，于是将张某的身体翻转，扒下衣服，后穿在身上，并从张的衣服口袋中翻出手机和现金。虽然韩某只是想占有张的衣物，但是其获取衣物的方式是将衣服从张的身上扒下再翻出，而不是简单的拿走，其行为实质上是一种搜身取财的行为。衣服、手机及现金等物脱离了人身是单纯的财物，但是放在人的身上，就具有了一定的人身属性，每个人都有随时携带钱物的自由，每个人对自己的人身及财物都有拒绝非法搜查的权利。如果行为人为了获得财物而执意搜查他人身体，就侵犯了他人的人身权利。所以，韩某的行为在侵犯张某财产权利的同时，更侵犯了张的人身权利。

    3、行为手段的秘密性不能以被害人是否知情为唯一标准。

    一个行为构成盗窃罪，需要行为手段是秘密进行的，一般情况下，在被害人不知情时取走其财物是盗窃行为，但是并不能就此机械地认为，被害人不知情就是判断手段秘密与否的唯一标准。被害人知情需要有个前提，即被害人有知情的能力，如果被害人没有或者暂时丧失了知情能力，即无认知能力的情况下，其知情则无从谈起。从另一方面而言，被害人知情的情况下，行为人取走被害人的财物的行为，不见得就是秘密窃取。如被害人家中装有监控，被害人在家中以外的场所可以看到家中情况，此时，行为人爬窗入室进入被害人家中，然后拿走其财物，这种情况下，我们能不能因为被害人知情就认定此行为不是盗窃呢？显然不可以。

    因此，笔者认为，在判断一个行为是否构成盗窃时，在考虑被害人知情与否之外，还要一个前提，就是被害人是否具有认知能力。当一个人在丧失认知能力的情况下，我们仍要求其知情，显然是荒唐的；而在这种情形下，其被搜查身体，取走财物，因其不知情就不认定作案人员的抢劫行为，显然也是荒唐的。

    结合到本案，虽然韩某扒下张的衣服并翻走其财物时，张因昏迷不知道其财物被取走，表面上看来，韩某似乎是在张不知情的情况下“拿走”其财物，像是秘密窃取的行为。但是，不能机械的理解被害人不知道，应当结合当时环境，看被害人有无知道的能力，韩某扒衣服取财时，张已经被打昏，不可能知道其财物被劫走。试想，如果张当时只被打倒而暂时失去反抗能力，但还有意识、有认知能力的话，眼睁睁地看见财物从身上被取走，则韩某的行为应如何认定？笔者认为，认定为抢劫，应该没有多少人会反对。相比之下，当张被打击过度昏迷导致无意识的情况下被搜身取财就认定盗窃，行为重者反而受到更轻的处罚，无意识的人的权利反而受到漠视，于法于理，都说不过去。

    4、刑法的功能要求：增强对弱势人群人身权利的保护

    有学者认为，刑法的功能是保护法益和人权保障，其中保护法益的功能中又折射出规制人的行为的机能。[④]现在，越来越多的人关注犯罪人的权益，但对于被害人的权益却不怎么热心。衡量犯罪的标尺是犯罪对社会的危害，而在有被害人的犯罪中，被害人受到的侵害是犯罪行为的社会危害性的最直观的表现。笔者认为，在立法层面，刑法在保护被害人权益的同时，应当充分兼顾犯罪人的合法权益。但在司法层面，刑法首先要关注的应当是被害人合法权益的保护和修复，特别是处于弱势环境下的被害人。

    从犯罪学的角度讲，刑法的功能主要有两大方面，一是惩罚犯罪，修复社会正义；二是警戒再犯，树立行为导向。前者要求刑罚能够罚当其罪，正义的刑罚应当是必要的刑罚；后者要求刑罚能够必定及时、有罪必罚，对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。笔者认为，刑罚应当尽量符合犯罪的本性，这样才会使犯罪人和社会公众理解犯罪与刑法的联系，才会使其认识到刑罚是犯罪的必然结果，最大程度地发挥刑法的功能。

    所以说，“仁慈是立法者的美德，而不是执法者的美德；它应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中。”[⑤]虽然韩某的行为对张某的人身侵犯较为轻微，没有对张的人身造成严重的后果，但是这并不能掩盖其对他人人身权利的漠视与侵害本身。韩某因其明知他人丧失反抗能力，仍然搜查他人身体取得财物的行为而获抢劫罪，会使韩某及其他人明白无意识、无反抗能力的人的财产同样受到法律的保护，其人身权利更是不容漠视。

    5、延伸分析：无意识的“活人”与“死人”待遇不同

    如果当时被害人张某的衣服在被众人殴打过程中，被拉扯脱离了其身体，或者是张某的手机、现金在其躲闪追打之余掉在地上，韩某此时再捡起财物占为己有，由于此时的财物只是单纯的财物，其行为构成盗窃抑或侵占，则没有丝毫疑义。

    基于这点，或许有人会指出：如果被害人张某被打死，韩某的从其身上搜走财物，如何定性？笔者会毫不犹豫地回答，构成盗窃——此时韩某侵犯的是原来的被害人的继承人（新的被害人）的财产权——财产的归属因死亡而发生了变更（这也是民法对财产的处理精神）。行为人侵犯了“死人”的人身权利而获得了“活人”财产，其侵犯人身权利的手段行为与侵犯财产权利的目的行为的关联性发生了中断，财产权利人在失去财产的同时，其人身权利并没有受到侵害，因此不应认定抢劫。

    或许有人会反击：死人的人身权利就不需要法律保护吗？其实，这需要从法律的立法宗旨出发去考虑。刑法设立抢劫罪是基于保护有生命的人的人身权利和财产权利，刑法规定的其他财产型犯罪也都是基于保护“活人”的权利而设定的。虽然不能说死人就没有人身权利，但是脱离了生命的人身权利已经失去了意义。刑法对失去生命的人的人身有专门的保护规定，如刑法第三百零二条规定了盗窃、侮辱尸体罪，并将其放入“扰乱公共秩序罪”一章。其实，一个行为对失去生命的人的人身（即尸体）的侵犯，其侵害的法益已不再是“人身”本身，而是侵犯了社会的善良风俗、破坏了社会风尚或者侵犯了死者及其亲属的名誉权。[⑥]

    四、结语

    在刑法面前，无意识、无反抗能力的人的权利应该受到平等的保护。对于一种行为的定性，不只是罪名和刑罚上的区别，更有刑法功能实现上的差异。抢劫罪要求同时侵犯财产权利和人身权利，但侵犯人身权利不等于单纯的暴力相加；盗窃罪需要被害人不知情，但没有认知能力并不等同于不知情。明知他人丧失了反抗能力，仍然搜身取财的，应当认定为抢劫。

（作者单位：慈溪市人民检察院    岳彦忠）