最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效”。同时《建筑法》第十三条规定，“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”。第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程、禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”。《质量管理条例》第25条规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位借用其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。…….”

  从上述规定可以看出，无论是在国家立法层面还是具体的司法实践，均认为建设工程的质量和安全，直接关系人民群众的切身利益，涉及社会公共利益，故而对建筑市场强制实施“资质准入”制度。这种资质蕴含着极大的利益，于是有的企业为了谋取利益，不惜制造虚假材料，骗取行政许可机关的同意，获得资质等级的行政许可。笔者在实务中就遇到这样的案例：2011年平塘科技（发包人）将其位于贵州平塘县的钢结构厂房发包给金锚钢构（承包人）施工。工程暂估造价为2632398.7元。如双方任何一方违约，赔付对方合同总金额的10%作为违约金。合同签订后，双方在具体履行合同过程中发生分歧，致使工程停工。2012年金锚钢构因在未取得企业法人营业执照的情况下，提供虚假材料，以欺骗手段取得钢结构工程专业承包三级资质证书，故金锚钢构所在地的城乡建委作出了撤销金锚钢构钢结构工程专业承包三级资质的通告。后金锚钢构以平塘科技未支付工程款并违约为由起诉，要求：1、解除双方签订的《建设施工合同》；2、判令平塘科技支付工程款1157862.34元；3、判令平塘科技承担违约金263239元。平塘科技在诉讼中提起反诉，要求：1、确认双方签订的《建设施工合同》无效；2、金锚钢构赔偿经济损失263239元。庭审中查明钢结构工程专业承包三级资质所承揽的工程造价不得超过250万元。类似案件的争议焦点在于双方所签订的建设工程合同的效力如何认定，对此，《合同法》和最高人民法院的司法解释并没有明确的规定。如果要准确把握合同效力的认定，就必须准确理解因提供虚假材料所获得的行政许可被撤销的法律属性、行政许可被撤销导致的行政相对人与利害关系人所签订的民事合同的效力？因此，笔者试从以下几方面进行分析，以期对类似案件的处理有所裨益。

  一、因欺骗所获得的行政许可被撤销的法律属性

  根据《行政许可法》第六十九条的规定“作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作出准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。

  被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应予以撤销。

  依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。

  仔细研读第六十九条的内容，实质上是信赖保护原则在行政许可上的具体化。所谓行政许可信赖保护原则就是行政相对人基于对行政机关行政行为合法性与有效性的信赖而与行政机关合作，这种对行政机关的信赖应当受到保护，行政机关一旦作出行政许可的决定，就不能随意更改或者撤销，并有责任依法采取措施保证被许可人顺利地从事行政许可事项的生产经营等活动，但行政相对人怀有主观恶意从行政机关取得授益行为而获得的利益则不受保护，因为相对人的主观恶意不是对行政机关的信赖。

  因此，除了第九十六条所规定的情形外，如果遇有必须撤销行政许可的情形，行政机关在撤销许可时，也必须对被许可人以及利害关系人受到的损失承担相应的责任。

  就第九十六条所规定的情形进行考察，行政许可撤销行为的原因既可能是行政机关作出的行政行为本身违法，又有可能是行政相对人存在违法行为，还有可能是行政机关和行政相对人均存在违法行为。无论是那一种原因，行政许可撤销行为均是为了纠正错误、违法的行政行为，其目的是终结违法行政行为的失范状态。特别是在第二款规定的情形下，被许可人由于怀有主观恶意而从行政机关获得行政许可，一旦被撤销，其所获得的利益则不受保护。其行政许可被撤销的法律效果必然是行政相对人在撤销前因行政许可形成的法律上的权利义务关系自始无效，亦即法律效力溯及既往。

  但在理论和实务中，对行政许可撤销的理解有不同的声音。有学者将行政许可撤销理解为是一种行政处罚形式。叶必丰教授认为，“撤销”，既不是因成立时具有瑕疵，也不是一种行政行为的废止，而是作为一种行政处罚形式；前者是对一个组织的撤销，后者是对一个行为的撤销；当撤销作为一种行政处罚形式时，实际上类似于对行政行为的注销或吊销。学者何建贵先生认为，行政上之撤销行为是行政机关依法强制撤销行政相对人的特别任许或者取消行政相对人的特别资格的一种行政处罚形式。对此笔者认为，若理解为行政处罚，那么作为行政处罚性质的撤销所导致的法律效果是行政相对人失去某种行政法上的资格或权益，但是撤销之前所形成的法律关系并不因撤销行为的出现而发生变化，亦即其法律效力不溯及既往。这不仅违反了第九十六条的立法本意，而且也会进一步助长行政相对人为了牟取更大的利益而捏造虚假的材料。因为如果行政许可撤销的法律效力不溯及既往，那么通过伪造虚假材料骗取行政许可从而牟取的不当利益就会合法化，达不到制裁和惩戒的目的。因此，因欺骗所获得的行政许可被撤销的法律属性应当具有溯及力，溯及行政许可授予时的行政行为。

  二、行政许可被撤销导致的行政相对人与利害关系人所签订民事合同的效力

  前面讲因欺骗所获得的行政许可被撤销的法律属性应当具有溯及力，溯及行政许可授予时的状态，即回复到行政相对人获取行政许可时。那么，行政许可被撤销必然会影响行政相对人与利害关系所签订民事合同的效力如何认定？这也是本文所讨论的价值之所在。

  （一）施工资质或资质等级被撤销对行政相对人行为能力的影响

  我国无论是在国家立法层面还是具体的司法实践，均认为建设工程的质量和安全，直接关系人民群众的切身利益，涉及到社会公共利益，故而对建筑市场强制实施“资质准入”制度持肯定态度。那么，资质或资质等级就成为施工企业承揽工程的前提条件。施工企业经过合法的登记，成为合格的法人主体，但该法人主体除了营业执照上所登记的经营范围之外，由于我国对建筑市场强制实施“资质准入”。因此，施工企业的资质或资质等级对民事主体来讲，其法律属性如何认定，就成为评判建设工程合同效力的标准。作为施工企业属于“民法上的人”无争议。何谓“民法上的人”，通说认为即是那些在民法上能够享有民事权利和承担民事义务的自然人或组织。成为民事主体的法律标志在于权利能力，理性标志在于行为能力。所谓权利能力是指一个人作为权利享有者和义务承担者的能力或资格。法人的权利能力自法人在工商登记部门领取营业执照即成立，对所有法人来讲，只要法人成立，则所有法人的权利能力均是平等的。但行为能力则有所区分。行为能力是权利主体依自己的意志独立实施法律行为而取得权利或者承担义务的资格，即可通过自己而不是仅仅通过代理人的意思表示构建其法律关系。法人行为能力的差异在以前的民法理论中常以经营范围作为区分的基础，超出经营范围的则属于无效行为。但在现代的民法理论中则扩大企业的经营范围，即使企业超出了经营范围的限制，但只要经营的内容不违反国家禁止经营的范围，均属于有效行为。在现代民法理论中似乎对法人行为能力的差异进行了弱化，但笔者认为经营范围对法人行为能力的约束弱化并不意味着法人行为能力差异化就被取消。相反，由于法人涉猎行业广泛，很多行业由于涉及国家安全、人民生命财产安全，国家立法均采取了“市场准入”制度，市场准入简单的说就是采取资质管理的手段。法人资质的不同必然构成了法人行为能力的差异。就建筑施工企业来讲，施工资质或资质等级被撤销必然溯及到行政许可授予时建筑施工企业的行为能力评价。

  （二）建筑施工企业的行为能力对建设工程合同效力的影响

  建筑施工企业的资质或资质等级成为建筑施工企业是否具备行为能力或行为能力差异的关键因素。而民法对行为能力进行分类的目的在于确定各类行为能力人的行为在法律上的后果。如果行为人的行为超出了法律规定的可能性，将导致其行为后果的瑕疵。前面讲，因欺骗所获得的行政许可被撤销的法律属性应当具有溯及力，溯及行政许可授予时的状态，即回复到行政相对人获取行政许可时。行政许可被撤销导致作为建设工程合同主体的建设工程施工企业行为能力即资格发生变化。在建设工程施工企业行为能力资格发生变化的情况下，比如资格被撤销，其所从事相应民事行为的意思表示就无效。既然意思表示无效，那么其作为民事主体对外签订的建设工程合同自然无效。

                     结   语

  我国《建筑法》及《质量管理条例》对建设工程施工单位的资质问题进行了严格的规定，从事建筑活动的施工企业必须具备相应的施工资质并取得资质证书后才能对外从事资质等级许可范围内的建筑活动。同时，《行政许可法》也明确规定被许可人由于怀有主观恶意而从行政机关获得的行政许可，一旦被撤销，其所获得的利益则不受保护。因此，在建设工程施工领域，如果因欺骗所获得的行政许可被撤销，那么必然回复到行政许可未授予时的状态，即无相应施工资质，可以认为该等情形的施工单位并无签订施工合同的相应民事行为能力，属于主体不适格的，应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效”进行理解适用更为合理，也符合规范建筑市场，打击非法承揽工程牟取利益的不正当行为，以促进建筑市场有序化发展。

 

作者:罗远西、龚一