倪以刚等聚众斗殴案——如何把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件 

    一、基本案情 
    附带民事诉讼原告人张明，男，1987年4月18日出生，汉族，学生。 
    法定代理人仲济华，女，38岁，汉族，个体户（张明母亲）。 
    被告人倪以刚，男，1985年6月14日出生，汉族，初中文化，无业。2003年3月25日因犯妨碍公务、寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月。2004年3月26日因本案被刑事拘留，4月8日被逮捕。 
    被告人韩磊，男，1987年10月23日出生，汉族，初中文化，无业。2004年4月23日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。 
    法定代理人韩成喜，男，50岁，汉族，农民（被告人韩磊父亲）。 
    辩护人韩彩霞，女，28岁，汉族，个体户（被告人韩磊姐姐）。 
    被告人张耀，男，1985年3月1日出生，汉族，初中文化，无业。2004年3月12日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。 
    被告人刘旭，男，1986年2月26日出生，汉族，初中文化，无业。2004年6月2日因本案被刑事拘留，6月7日被逮捕。 
    附带民事诉讼被告人纪扬州，女，52岁，汉族，退休工人（被告人刘旭母亲）。 
    被告人周业晖，男，1987年10月3日出生，汉族，小学文化，无业。2004年4月19日因本案被刑事拘留，5月18日被逮捕。 
    法定代理人徐翠英，女，51岁，汉族，社区工作者（被告人周业晖母亲）。 
    被告人胡成文，男，1987年5月1日出生，汉族，小学文化，无业。2004年3月10日到泗阳县公安局投案自首，当日被取保候审，3月30日被刑事拘留，4月9日被逮捕。 
    法定代理人庄向华，女，42岁，汉族，船民（被告人胡成文母亲）。 
    辩护人胡玉祥，男，42岁，汉族，船民（被告人胡成文父亲）。 
    被告人夏成小，男，1987年7月12日出生，汉族，学生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月10日被逮捕。 
    法定代理人夏新华，男，50岁，汉族，个体户（被告人夏成小父亲）。 
    被告人朱鹏，男，1987年7月24日出生，汉族，学生。2004年3月14日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。 
    法定代理人朱景，男，42岁，汉族，个体户（被告人朱鹏父亲）。 
    被告人工业佳，男，1986年7月22日出生，汉族，学生。2004年3月18日因本案被刑事拘留，4月9日被逮捕。 
    江苏省泗阳县人民检察院以被告人倪以刚、韩磊、张耀、刘旭、周业晖、胡成文、夏成小、朱鹏、王业佳犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，于2004年9月16日向泗阳县人民法院提起公诉。附带民事诉讼原告人张明的法定代理人仲济华向本院提起附带民事诉讼，要求上述九被告人及赵东、吴国建、朱峰（三人均未追究刑事责任）赔偿医疗费22915．56元和护理费、营养费、差旅费（在庭审前，由于赵东、吴国建、朱峰下落不明，原告人撤回对三人的民事起诉）。被告人倪以刚、胡成文未作辩解。被告人韩磊、周业晖、张耀、刘旭、夏成小、王业佳、朱鹏均辩称：未砍张明。被告人周业晖、张耀、夏成小、王业佳的辩护人均提出：各自的被告人未砍张明，故不构成故意伤害罪。附带民事诉讼被告人纪扬州辩称：不应当向张明赔偿。在本案的诉讼中，因被告人韩磊、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏主动给予附带民事诉讼原告人一定的经济赔偿，附带民事诉讼原告人的法定代理人仲济华撤回了对被告人韩磊、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏的民事诉讼请求；被告人张耀与附带民事诉讼原告人就民事赔偿事宜达成了协议。 
    泗阳县人民法院依法经不公开开庭审理查明： 
    被告人夏成小等人与王云龙、徐杰（另案处理）等。人发生矛盾，徐杰等人多次准备殴打夏成小，夏成小将此事告诉被告人倪以刚。2004年2月15日下午2时许，被告人倪以刚及其“老大”张卫（在逃）出面处理此事，与徐杰等人的“老大”赵磊（另案处理）在开荣浴室门口发生争执，赵磊用刀将张卫的裤子戳坏，倪以刚等人认为自己的“老大”丢了面子，遂联系汪凯（在逃），商定为张卫报仇，后倪以刚和汪凯先后召集被告人韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏以及刘兵、苏臣逸（在逃）、吴国健、朱峰、赵东等二十余人，于2004年2月15日下午6时许，携带砍刀准备到“东方网络”网吧寻找赵磊等“东边”的人殴打。倪以刚等人行至众小门东时，遇到被害人张明，听说张明也是他们要寻找的“东边”的人，包括九被告人在内的二十多人即围住张明，其中倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文及汪凯、刘兵等人用砍刀将张明砍伤。 
    随后，包括九被告人在内的二十多人又窜至众兴镇“东方网络”网吧，汪凯、刘兵及倪以刚、胡成文等人在网吧内砍打徐杰、丁扬等人，韩磊、张耀、周业晖、刘旭在网吧外追砍陈磊、王健等人，王业佳欲用刀砍人时刀被夏成小夺去，夏成小、朱鹏在网吧门口持刀砍人，在本次殴斗中，徐杰、王允寅、陈磊、王健、张子扬、丁扬、张徐等人被砍伤。 
    张明于2004年2月15日受伤后，当即被家人送到泗阳县人民医院抢救并住院治疗，经检查张明颅骨、面额部及身体其他部位十多处受伤，至3月11日出院；6月6日张明再次到泗阳县人民医院住院，在此期间行颅骨修补术，至6月20日出院。经法医鉴定，张明的头部颅骨损伤构成重伤，徐杰、王允寅、陈磊、王健的损伤构成轻伤，丁扬、张子扬、张徐的损伤构成轻微伤。另查明：张明在泗阳县人民医院治疗期间共花费35915．56元，交通费210元。 
    案发后，倪以刚家人主动赔偿张明医疗费4000元，韩磊家人向张明赔偿医疗费2000元，周业晖主动赔偿张明1100元；张耀已赔偿1000元，并协议在2004年10月底继续向张明赔偿2000元；胡成文已向张明赔偿医疗费3000元；刘旭向张明赔偿医疗费1000元；夏成小于案发后已向张明赔偿医疗费3000元；王业佳已向张明赔偿医疗费2000元，朱鹏已向张明赔偿医疗费3000元。胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏除向张明赔偿上述医疗费外，还额外支付了数额不等的其他补偿。 
    被告人韩磊、张耀、周业晖、刘旭、夏成小、王业佳、朱鹏及相应的辩护人辩称自己或相关被告人均未砍张明。经查：（1）关于被告人韩磊。被告人韩磊供述在遇到张明时是跟在汪凯后面的，也证明张明被汪凯拦住实施砍打行为，而被告人张耀、周业晖、夏成小在侦查机关供述被告人韩磊实施了用刀砍张明的行为，被告人韩磊的辩解与事实不符，其辩解不予采信。（2）关于被告人张耀。被告人张耀虽否认自己用刀砍张明，但被告人倪以刚、韩磊、周业晖、夏成小、朱鹏在侦查机关均供述张耀对张明实施了用刀砍张明身体的行为，被告人刘旭在庭审中供述张耀用刀砍了张明，因此对张耀及其辩护人的此辩解意见不予采信。（3）关于被告人周业晖。被告人周业晖在侦查机关供述自己已将刀抽出，被告人倪以刚、张耀、刘旭、夏成小在侦查机关均供述了周业晖参与用刀砍张明身体的行为。因此对周业晖的辩解本院不予支持。（4）关于被告人刘旭。被告人刘旭虽在庭审中否认自己砍张明，但其在侦查机关供述了自己砍张明头部两刀的事实，同时该事实得到被告人张耀、周业晖供述的印证，故对被告人刘旭的辩解本院不予采信。（5）关于被告人夏成小。虽然被告人倪以刚、张耀证明夏成小对张明实施了砍的行为，但被告人王业佳、朱鹏及证人朱峰证明其四人是在一起的，没有去砍张明，同时被害人张明虽陈述夏成小随被告人倪以刚追了张明，但并未明确被告人夏成小砍了张明，所以认定被告人夏成小对被害人张明实施用刀砍的行为证据不足，其本人和辩护人的辩解意见本院予以采信。（6）关于被告人王业佳。虽然被告人倪以刚证明王业佳对张明实施了砍的行为，但被告人朱鹏、夏成小的供述、证人朱峰的证言证明王业佳没有砍张明，故认定被告人王业佳砍张明的证据不足，对被告人王业佳及其辩护人的此辩解意见本院予以采信。（7）关于被告人朱鹏。被告人夏成小、王业佳、证人朱峰证明在砍张明时和朱鹏在一起，故认定被告人朱鹏对张明实施砍的行为证据不足，对其本人及辩护人的辩解意见予以采信。 
    另查明：2003年11月29日晚7时许，左峰与汪凯在泗阳振兴商贸城发生矛盾，后汪凯纠集被告人韩磊以及张卫、刘兵等人持砍刀驾车在城区寻找左峰等人斗殴，在泗阳县电视塔西一桥处找到左峰、刘成、左海波、王维亮等人，被告人韩磊等即下车持刀上前追砍，致左海波、刘成、王维亮三人被砍伤，经法医鉴定，刘成的损伤构成轻伤。案发后，汪凯向刘成和左海波共赔偿7000元。 
    2003年8月17日晚7时许，左峰和其几个朋友在泗阳县众兴镇芙蓉路遇到被告人刘旭和尹佳、张旭，因左峰前一天和被告人刘旭发生矛盾，被告人刘旭认为左峰还要打他，遂从扬子网吧旁边的一小吃部摸出一把菜刀将左峰砍伤，经法医鉴定，左峰的损伤构成轻伤。2004年6月5日被告人刘旭向左峰赔偿了1500元。 
    泗阳县人民法院认为，被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文、夏成小、朱鹏、王业佳持械聚众斗殴；被告人倪以刚在2004年2月15日的聚众斗殴中起策划、组织、指挥作用，属首要分子；被告人韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文、夏成小、朱鹏、王业佳在2004年2月15日的聚众斗殴过程，扣，积极参与，均属于积极参加者。被告人韩磊还伙同汪凯积极参与殴打刘成、左海波等人，九被告人的行为均构成聚众斗殴罪；被告人倪以刚、韩磊、周业晖、胡成文、张耀、刘旭在聚众斗殴中还实施了致被害人张明重伤的行为，而本案中又难以分清致被害人张明重伤的直接责任人，故被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文对张明伤害的行为还符合《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的情形，属于致人重伤的情况，应依《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定的故意伤害罪定罪处罚。被告人刘旭故意伤害左峰身体致其轻伤，其行为已构成故意伤害罪。九被告人等人在2004年2月15日的聚众斗殴过程中，在众小门九被告人等追砍被害人张明与在“东方网络”内殴斗在时间上有一定的连续，但由于众小门与“东方网络”相隔较远，属不同的地点，九被告人在两处的行为应分别评价。即被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文均应按故意伤害罪和聚众斗殴罪数罪并罚；被告人夏成小、朱鹏、王业佳应按聚众斗殴罪定罪处罚。公诉机关指控被告人倪以刚、韩磊、张耀、周业晖、刘旭、胡成文犯故意伤害罪和聚众斗殴罪，被告人夏成小、朱鹏、王业佳犯聚众斗殴罪，事实清楚，证据确实充分，应予支持；但公诉机关指控被告人夏成小、朱鹏、王业佳犯故意伤害罪证据不足，本院不予支持。被告人倪以刚系首要分子，应对2004年2月15日发生的聚众斗殴事件全部负责，其在有期徒刑执行完毕后的5年内再犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；但考虑到被告人倪以刚积极赔偿被害人张明部分医疗费，对其所犯的故意伤害罪可酌情从轻处罚。被告人韩磊作案时不满18周岁，并向张明赔偿了部分医疗费，根据其所实施犯罪行为在整个犯罪中的作用和情节，依法从轻处罚。被告人张耀已向被害人张明赔偿部分费用，对其故意伤害罪酌情从轻处罚。被告人周业晖在作案时不满18岁，并向张明赔偿部分医疗费，对其所犯的故意伤害罪依法适用减轻处罚，对其所犯的聚众斗殴罪从轻处罚。被告人刘旭在作案时不满18岁，并向张明赔偿部分医疗费，本院对其所犯两罪依法均适用从轻处罚。被告人胡成文在案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，其在作案时不满18岁，并主动赔偿张明的部分损失，认罪态度较好，对其所犯故意伤害罪和聚众斗殴罪均适用减轻处罚。被告人夏成小、朱鹏、王业佳均系在校学生，在作案时均不满18周岁，均能主动赔偿被害人张明的部分损失；被告人朱鹏、王业佳在整个犯罪中起次要作用属从犯，且认罪态度较好；根据三被告人各自所实施犯罪行为的具体情节及三被告人的犯罪原因，本院不同程度地对三被告人所犯聚众斗殴罪适用减轻处罚。被告人夏成小的辩护人辩称夏成小没有对张明砍打，故不应当认定被告人夏成小犯故意伤害罪，因认定被告人夏成小砍张明证据不足，对该辩护意见本院予以采信。被告人周业晖和夏成小的辩护人均认为自己的当事人是从犯，经查，该二被告人在整个犯罪中的作用，不符合从犯的法律要件，对二辩护人的该辩护意见不予采信。被告人刘旭辩称砍左峰是自卫，但通过对查明事实的分析，被告人刘旭的行为不符合正当防卫的法律要件，故对被告人刘旭的此辩解本院不予支持。本案中九被告人的聚众斗殴行为与张明的受伤都有因果关系，故九被告人为共同侵权人，被告人倪以刚、周业晖、刘旭和其他被告人共同对被害人张明实施侵权行为，应当承担相应的民事赔偿责任。根据本案的具体情况，难以区分各被告人的责任范围，应推定各共同侵权人承担同等民事责任，同时被害人张明的法定代理人对被告人韩磊、张耀、胡成文、夏成小、王业佳、朱鹏的权利处分的后果已向附带民事诉讼原告人告知并另行作出裁判文书。这就决定被告人倪以刚、周业晖、刘旭仅应承担该三人应当承担的赔偿份额。原告人张明的医疗费为35915．56元、护理费为1742．5元（按每天42．5元计算41天）、营养费为615元（按每天15元计算41天）、交通费为210元，四项费用共计38484．06元。按12人应当对原告人承担赔偿义务计算，可确定被告人倪以刚、周业晖、刘旭应当共同连带赔偿38484．06元中的1／4即9621元。鉴于被告人倪以刚已向张明支付了4000元，被告人周业晖已支付1100元，被告人刘旭已支付1000元，故被告人倪以刚、周业晖、刘旭还应连带赔偿张明医疗费、营养费、护理费、交通费共计3521元。被告人周业晖现尚不满18周岁，属限制民事行为能力人，被告人周业晖造成被害人张明损伤，其应当承担的民事责任应由其监护人即法定代理人徐翠英承担。被告人刘旭在对被害人张明实施侵权行为时不满18周岁，现已满18周岁，对其应承担的赔偿责任而实际不能承担的应由原监护人即本案附带民事诉讼被告人纪扬州承担。附带民事诉讼被告人纪扬州辩称：被告人刘旭没有对张明实施砍的行为也不应予赔偿，经查，其辩解与事实不符，且无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条第一、二款、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、第一百三十三条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下： 
    1．被告人倪以刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。决定执行有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月26日起至2015年3月25日止）； 
    2．被告人韩磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年六个月。决定执行有期徒刑九年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月23日起至2013年4月22日止）； 
    3．被告人张耀犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑六年六个月（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月12日起至2010年9月11日止）； 
    4．被告人刘旭犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年六个月（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年6月2日起至2009年12月1日止）； 
    5．被告人周业晖犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑五年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年4月19日起至2009年4月18日止）； 
    6．被告人胡成文犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月30日起至2007年3月29日止）； 
    7．被告人夏成小犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2006年3月17日止）； 
    8．被告人朱鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月14日起至2005年3月13日止）； 
    9．被告人王业佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月（刑期自判决生效之日起{十算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年3月18日起至2004年11月17日止）； 
    被告人倪以刚、刘旭和被告人周业晖的法定代理人徐翠英于本判决生效后十日内向附带民事诉讼原告人张明共同连带赔偿损失3521元，附带民事诉讼被告人纪扬州对被告人刘旭不能支付部分承担赔偿责任。 

    二、主要问题 
    如何准确把握聚众斗殴罪的犯罪构成及转化要件? 
    三、裁判理由 
    本案涉及刑事和附带民事问题较多，主要集中以下： 
    （—）单方有聚众斗殴故意的也可以构成聚众斗殴罪。 
  聚众斗殴罪的典型形态是双方均在三人以上，且均有—与对方殴斗故意的情形。本案因私仇引发，只有倪以刚—方有殴打对方的故意，是否构成聚众斗殴罪呢?我们认为，对此类案件应依照聚众斗殴罪的构成特点，全面分析案件的主客观情况，防止片面强调客观行为条件，忽视行为人主观故意内容而导致简单化的错误倾向，从而准确定罪量刑。在殴斗的理解上，我们认为，只要双方或—方采用暴力方式进行殴斗，不论采用何种暴力方式都是结伙殴斗行为。从倪以刚一方的主观故意看，其要实施的行为方式是以殴斗的方式报复“东边人”，其殴打的对象不是特定的“东边人”而是不特定的“东边人”，具有随意性；目的是为“老大”张卫报仇，且明知网吧、街道是公共场所，其所侵害的不仅是他人的人身安全，更主要的是社会公共秩序。客观上倪以刚一方也按照计议，纠集二十多人结伙持刀等械具在街道、网吧寻找，并随意殴斗他们认为的所谓“东边人”，被告人倪以刚虽—方具有斗殴故意，倪以刚等九人同样构成聚众斗殴罪。 
    （二）聚众斗殴向故意伤害的转化。 
    首要分子对全部犯罪事实负责，所以倪以刚作为首要分子无论其是否实施实行行为，应转化为故意伤害无异议。在众小门前九被告人中的倪以刚、韩磊、张耀、刘旭、周业晖、胡成文与在逃的汪凯、刘兵等均对张明实施了砍打的行为，在主观上具有殴打“东边人”的故意，对于殴打张明的后果，6人均持放任心理；在客观上6人及汪凯、刘兵等人相互配合，实施拖拽、砍、打的行为，尽管行为人所处的地位、具体分工、参与程度可能不同，但他们行为指向的目标相同，为达到同一个日的，每一个人的行为都是整个加害行为的有机组成部分，因此共同行为人的行为与张明重伤的结果之间互为因果关系。本案中又难以分清致被害人张明重伤的直接责任人，所以韩磊、张耀、刘旭、周业晖、胡成文参与砍打张明的行为均应按刑法第二百九十二条第二款的规定转化为故意伤害罪。而被告人夏成小、朱鹏、工业佳没有对张明实施拖拽、砍、打的客观行为，故三人仍只应定聚众斗殴罪。 
    （三）“次”的认定。 
    本案中．被告人倪以刚—方在聚众斗殴前，其主观打算是因为“东边人”经常在“东方网络”网吧内上网，因而决定向东方网络网吧行进，如在街上遇到“东边”小孩也可以对其实施殴打。客观行为的发展正如被告人倪以刚的汁划，在离东方网络网吧500米远处的众小门，遇到被害人张明，并对张明实施砍打行为。而根据本案的侦查看，并没有证据证明张明是所谓的“东边人”，而只是他们认为张明经常在“东边人”开的东方网络网吧上网，估计是“东边人”。在整个2月15日的行为中，九被告人的行为应定一个行为还是两个行为，有不同的认识，一种观点认为，两个地点在时间上存在一定的连续，地点的转换只是为了完成同一个目的，所以应认定为—次；另一种观点认为，虽然目的相同，但东方网络网吧与众小门相隔较远，属于不同的地点，在时间上相隔近15分钟，应认定为两次。我们认为，本案是单方有聚众斗殴故意，在时间上有明显的间隔；而在场所上，是相隔在500米远的不同地方；客观上针对的对象，一是无证据证明是“东边人”的张明，二是东方网络网吧内的人。在时间、地点、针对的对象上均有不同，虽然是同一个故意支配，但在行为上不是持续而是连续，在两地均可以独立地构成聚众斗殴犯罪，故应认定为两次。 
    （四）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（简称《人损解释》）第五条在附带民事诉讼中的适用。 
    《人损解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”“人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”本案中，从刑事上无法确定直接责任人，故在民事责任上也难以分清各责任人的责任份额，各侵权行为人应当承担同等责任。在本案中如何确定共同侵权人?我们认为，虽然在刑事部分认定的事实叙述中，叙述了倪以刚等纠集20余人，但这并不能作为确定本案中承担民事责任的侵权行为人数的依据。由于本案中，如汪凯、刘兵虽直接认定了其实施了砍打的行为，但由于刑事优先、先刑事后民事，无罪推定的制约，故不能将在逃的犯罪嫌疑人确定为承担民事责任的侵权行为人。即使将汪凯、刘兵等强行追加为共同侵权行为人，而在程序上明知其在逃无法到庭应诉而为，既不利于被追加入，也不利于被害人（公告送达涉及时间及费用问题）。本案中，赵东、吴国建、朱峰虽在刑事部分未确定其殴打张明，但司法机关已明确认为其不构成犯罪，其刑事问题已确定，故从程序上应当将该3人确定为共同侵权行为人。故本案的侵权行为人应认定为12人。这样认定侵权行为人，在保护被害人的实体权利上，并无不利。因为法官要尽到告知的释明义务，同时相关责任人对相关份额承担连带责任。本案中，部分被告人已向被害人作出了部分赔偿或承诺赔偿，其每一个人赔偿的份额未超过赔偿总额的1／12，所以在尊重被害人权利处分，并将这些权利处分的后果告知被害人的前提下，判决倪以刚、周业晖、刘旭应当共同连带赔偿38484．06元中的3／12即9621元，是正确的。所以对《人损解释》第五条的共同侵权行为人的认定上，既要坚持该条的内在精神，又要考虑刑事案件引起的民事赔偿案件的特殊性，既要保护犯罪嫌疑人的权利，更要公正而有效率地保护被害人的合法权利。 
    （五）18周岁以前实施侵权行为，而在审判时被告人已满18周岁，被告人的法定代理人承担的民事责任应是补充民事责任。 
    本案中被告人刘旭在作案时不满18周岁，而在本案的开庭时（2004年10月11日）已满18周岁，刘旭的母亲即附带民事诉讼被告人纪扬州承担的是直接的赔偿责任还是补充的赔偿责任呢?民法通则第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十一条第一款规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任，行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”也就说在此情况下，行为人自己承担责任是基础和前提，只有在其无能力情况下，原监护人才应承担赔偿责任。但无能力如何判断呢?我们认为，在审理程序中重点解决应否赔偿事宜，无时间和手段去查明行为人的经济能力状况；而在执行程序中，可以通过查询、查封、冻结、调查等执行手段查明侵权人的经济能力，所以对此能力的判断应留待执行程序中作出。故在对民事侵权部分作出判决时，原监护人只应对侵权人不能赔偿部分承担补充责任。本案中，应判决纪扬州对被告人刘旭不能支付部分承担补充赔偿责任，而不是纪扬州直接承担赔偿责任。 
    （执笔：江苏省泗阳县人民法院  周  猛） 
    《刑事审判参考》总第44集