【论文提要】 刑事证人作证豁免权是证人的一项特权，该特权集中体现了现代诉讼制度中保障公民基本权利、自由和程序公正的价值理念，从而实现司法对特定社会关系的保护。不论是英美法系还是大陆法系国家对证人豁免权制度均有规定，虽然表现形式各异，但实质都是对该项制度体现的内在价值进行衡量后所作出的抉择。我国刑诉法中对此也有涉及，但立法过于粗糙，而且缺乏可操作性，有必要在借鉴吸收域外国家先进立法经验的基础上来完善我国的证人豁免权制度。

【关键词】 刑事证人 证据 豁免权 免证特权

引言

修改后的刑诉法将“尊重和保障人权”写入总则，而规定在具体法律条文中的证人作证豁免权即是它的一种体现，形成与强制证人作证机制的抗衡，既然冲突不可避免，我们应该在权衡利弊后做出理性选择。虽然作证豁免权会对发现案件真实带来一定的影响，但在维护重要的的社会关系和社会利益面前，发现案件真实势必要做出一定的牺牲。本文从刑事证人作证豁免权的概述入手，对我国的证人豁免权制度提出构想。

一、证人作证豁免权的概述

证人作证豁免权也称为证人拒绝作证权或证人的免证特权，是指在刑事诉讼中有作证义务的人因其具有特定身份和在特定情况下可以依法对其已经掌握的涉及案情的事实不予陈述，拒绝法庭对其调查询问以及拒绝提供有关证据材料，或者基于不得自证其罪的原则，证人在提供证据后，司法机关不得在其作证后以此证据在后面进行的诉讼程序中作为证据来反对证人及追究其犯罪行为的一种权利。上述定义采用的是证人作证豁免权的广义概念，包含两方面的内容，一是证人对其掌握的证据材料拒绝陈述的权利；其二是拥有拒绝作证权的证人作证后免除对其罪行追究的一种权利。享有该项特权的主体必须具备证人资格，即“法律所认可的特定社会成员具备提供言辞证据的能力”，一般说来，证人的适格性与可强迫性是一致的，适格的证人都有作证的义务，但是，证人豁免权却是适格性与可强迫性的分离的一种表现。即使是适格的证人，因享有该项特权却可以免于被强迫提供证据。需要强调的一点是享有作证豁免权的证人，仍有接受法庭传唤出庭的义务，只是在出庭后可以援引豁免权来拒绝法庭的询问和提供证据。易言之，法律并没有豁免证人作证的程序性义务，只是这种程序性义务因拒绝作证规则而发生障碍。证人拒绝作证权影响的只是证人在作证时公法对于其言论设置的义务，而非其作为适格证人在程序法上的地位。（1）

对于证人豁免权的法律性质，是公法上的权利，还是兼具有公权和私权的性质尚有争论，例如有学者认为其“兼具公权和私权的特性。毫无疑问，证人作证涉及公共利益，具有公法上的属性，但同时它有时又会体现出私法上的特点”。（2）笔者更倾向于证人豁免权是一种公法上的抗辩权，因为证人豁免权是一种法定权利，只有符合法律规定的特定人才能援引该项权利，具有法定性，有效的限制了意思自治原则。同时，作为一种公法上的抗辩权，能够限制公权力的扩张性行驶，防止公权力不受限制的侵犯私权利的领地，以便实现权利和义务的对等。作证是义务，豁免权则是免证特权，通过在发现案件事实的价值与社会关系的和谐之间寻求一种平衡，以达到保障人权，维护某种重要社会关系和利益的目的，这也是证人豁免权的法理基础。

纵观世界各国证人豁免权的各种表现形式，尽管称呼各异，但所表达的内容几乎相同，可以将证人豁免权划分为以下几种类型：1、拒绝自陷于罪的特权，即证人因提供证人证言而可能使自己或亲属受到刑事追究或处罚时，有权利拒绝作证；2、近亲属间的免证特权，这是指夫妻之间或者特定亲等的亲属之间，不得就从对方获知的信息作证或作不利于对方的陈述；3、公务特权，证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答，对从事公务人员在公务活动中获取的秘密予以特殊保护，免除就此作证的义务；4、证人因从事特定职业所获取秘密的免证特权，例如律师，牧师从当事人、忏悔者处获得的保密事项，享有拒绝作证的特权。

二、证人作证豁免权域外的比较法分析

“他山之石，可以攻玉”，学习和考察域外的证人豁免权制度，目的在于通过比较，借鉴其中体现诉讼规律、弘扬民主法治的合理成分，结合我国的具体情况，将其创造性的融入我国的法律体系之中，为构建中国特色的法律体系服务。这一部分笔者以近亲属间的免证特权为视角来分析大陆法系和英美法系关于证人豁免权的异同，之所以选择近亲属间的免证特权，是因为从该角度更能反映出两大法系在证人免证特权方面的差异以及所体现的价值取向。众所周知，两大法系有着不同的法律传统和诉讼模式，在具体的法律制度设置中也不尽相同，对证人豁免权的规定也不例外。

（一）英美法系

在英美法系国家中，夫妻是家庭的核心，子女成年后即脱离父母独自生活，亲属间交往较少，配偶才是最亲密的人，因此英美法系近亲属间的免证特权主要包括夫妻间证言特免权和婚内秘密交流特权。夫妻间证言特免权是指当夫妻一方成为被告人时，作为配偶的另一方享有拒绝为对被指控方作不利证言的特权。起初，夫妻证言特免权的享有主体是被指控的一方，即被指控方有权阻止其配偶对其作出的不利证言，但法院后来的判例改变了这一规则，即权利的享有者从被指控的人换成了作证的配偶，理由是当配偶一方恶意在刑事诉讼中作证反对另一方时，无论动机如何，他们之间的关系几乎肯定处在破损状态，所以，允许被告人阻止配偶不利证言的证据规则，似乎更可能妨害正义而不是促进家庭的安宁。（3）将权利变更为作证的配偶更为合理，因为法律仅是具有强制力的行为规范，而非万能工具，法律只能在最低限度内维护家庭的和睦与稳定，对于配偶一方来说，身边睡着一个疯狂凶手比离婚更为恐惧，更不利于家庭的安宁。

当然，夫妻间的证言特免权也有例外，如美国《统一证据规则》就有例外的规定：1、配偶一方被指控针对另一方或任何一方的孩子的人身或财产实施犯罪行为；2、婚前发生的事情；3、违反《合众国法典》，出于卖淫或其他不道德目的而进口外国人，或者出于不道德目的而在洲际贸易中运输妇女或实施其他犯罪行为。可见，例外情形主要包括一方对另一方配偶及孩子的犯罪行为；非婚姻关系存续期间的犯罪行为；还有就是极其严重的非人道行为。

英美法系国家特别注重隐私权的保护，婚内秘密交流特权作为隐私权的一种受到保护对于维护夫妻关系的和谐和家庭关系的和睦具有积极的意义。所谓婚内秘密交流特权是指一个人享有拒绝以及阻止其配偶或前配偶就其在婚姻关系存续期间向其配偶所作的秘密交流作证的特权。婚内秘密交流特权体现了人本主义的法律传统，检控机关代表国家追究犯罪，行使国家公权力，婚内秘密交流特权属于公民的私权利，根据社会契约论，权力来源于权利，权利是权力行使的界限，所以当两者发生矛盾时，公权力要做出让步，这是基本的宪政理论。

婚内秘密交流特权的享有主体是配偶双方，这一点不同于夫妻间证言特免权，夫妻间证言特免权的权利享有者是被指控方的配偶，而婚内秘密特权的享有者是夫妻双方，只要是在婚姻关系存续期间的秘密交流，不论现在有无离婚，都享有该项特权。该项特权限定在夫妻间的秘密交流，即夫妻间有保密意图的交流，如果夫妻双方在做交流时有第三人在场，或者夫妻一方向他人也进行过同样的交流，则表明没有保密的意图，当然也不会享有婚内秘密交流的特权。

（二）大陆法系

大陆法系国家有着浓厚的家族观念，古罗马法就规定亲属间不得相互告发，否则就要丧失继承权；家长有权不向法庭提交犯罪的子女，这同我国古代的“亲亲得相首匿”的法律制度颇为相似，当然，历史上的亲属间免证特权更多的是作为一种义务存在，而非权利。近现代意义上的亲属间拒证权（4）是随着对人权的重视而发展起来的，大陆法系确立亲属间拒证权的目的不仅在于维护家庭关系的和睦，还有利于防止伪证，保护实体正义。他们认为“证人的可信度应该随着他与犯罪之间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低”。（5）针对拒绝权的内容，有论者在《论证人特权——试从近亲属拒证权角度浅析》一文中阐述道：大陆法系规定的拒证权包括两个方面，一是当其近亲属为对被追诉的对象时，享有的一般拒证权，如德国《刑事诉讼法典》第52条规定：以下人员，有权拒绝作证：（1）被指控人的订婚人；（2）被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；（3）与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三等亲内有血缘关系或者在二等亲内有姻亲关系的人员。二是拒绝使亲属陷于罪的拒证权，适用于其亲属不是案件任一方当事人的情形。如德国《刑事诉讼法典》第55条规定：每个证人均可以对如果回答后有可能给自己及其有关亲属造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。从上述可以看出，大陆法系亲属拒证权的主体相对于英美法系而言要宽泛的多，在英美法系，亲属拒证权的主体一般为配偶，很少涉及到其他近亲属。

（三）两大法系亲属间拒证权之比较

对证人作证豁免权，虽然两大法系都予以承认，但由于两大法系所秉承的历史传统的差异，在长期的发展过程中逐渐形成了不同的证人作证豁免权的证据制度模式，体现在近亲属免证特权方面，有以下不同之处：

一是权利享有者的范围方面。大陆法系国家规定的权利享有者的范围比英美法系国家要宽泛的多，前者不仅包括配偶，还包括父母、子女以及其他直系或者旁系血亲，甚至是有姻亲关系的人员。而后者仅是配偶之间享有此项特权，很少包括其他近亲属。究其原因，大陆法系具有职权主义传统，法庭更加注重书证、物证等其他证据在发现事实真相中的作用，而对证人作证义务的强制性方面较弱。英美法系具有当事人主义的传统，控辩双方都积极提供证人来证明自己的主张，证人证言这种主观证据的意义非常重大。在美国，证人必须出庭作证是一项法定义务，法庭可以自己提议或者根据一方当事人的提议传唤证人。

二是目的方面的不同。大陆法系国家规定近亲属免证特权的目的在于防止为证。大陆法系国家认为，强迫被指控者的近亲属作证，不仅违背了基本的伦理道德，而且无益于发现案件真相，因为通过这种手段获得的证据证明力本来就非常低，而且法庭还要花费精力确定其可采性，是对有限司法资源的一种浪费。英美法系则认为人们之间基于信任进行自由交流，这种信任值得法律给予保护，而保护这种信任关系对社会所带来的利益一定会大于发现案件真相所带来的利益，同时也是基于对隐私权的保护，于是英美法系国家规定了夫妻间证言豁免权和秘密交流特权。可见，英美法系国家的目的重在保护隐私权和基本的人权。

三、证人作证豁免权制度的正当性考量

证人豁免权制度存在的基础在于其具有内在的价值，而这种内在的价值决定了其生存的空间。法律是一门平衡的艺术，证人豁免权制度体现的价值肯定要大于发现案件真相的价值其才能存在，以下简要分析建立该项制度的正当性。

首先，证人作证豁免权制度的价值在于尊重和保护基本的人权。英国学者丹宁勋爵曾经说过：“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证”。（6）权利和义务是统一的，虽然证人有作证的义务，但也应享有相应的权利，当作证会使其自己或者近亲属陷于被追究的不利境地的时候，则享有拒绝作证的权利，尽管该项特权的行驶可能导致具有相关性和可信性的证据不能进入证明活动，从而有损于真相的发现，但相比于人权的保障而言，发现真实居于次要地位。对此，俄国哲学家亚·伊·赫尔岑曾经说过：“为了严格遵守权利和竭力保护权利，有时候会使罪犯借此隐藏起来，那就让他去吧，一个狡猾的贼漏网，总比每个人都像贼一样在房间里发抖要好得多”。（7）应当说，处于对立的诉讼结构中，任何人都没有义务协助对方追究自己的责任。在美国，证人享有的“拒绝自陷于罪”的特权，通常被认为是一项“基本的”、“非常重要的”的权利，英国等一些法学家也主张，这是最重要的个人特权之一。（8）

其次，证人作证豁免权制度有利于维护重要的社会关系。“刑事诉讼活动不仅仅有发现事实，打击犯罪的价值目标，同时也要顾及其他一些价值和利益。因为，从国家和社会稳定繁荣的角度看，保护这些利益和价值可能比发现事实，打击犯罪更重要”。（9）婚姻关系、家庭关系的稳定是社会和谐繁荣的基础，维系亲情恰是维护和谐社会的基础，让夫妻或其他近亲属间相互指证是件多么不近情理的、甚至残酷的事情。法要体察人情，达到法合人情，情入于法，这样才能容易被人接受，忽视期待可能性的法律不能达到立法的基本目的。“一切违背人的自然感情的法律，其命运就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的漩涡所侵蚀，并逐渐的溃灭”。（10）同样，证人作证豁免权对于维护社会行业群体利益和职业道德的形成与稳定尤为重要，因为这些关系（律师与当事人或医生与患者等）建立在相互信任关系的基础上，若不赋予免证特权，则职业关系的基础将会崩塌，无从谈起其存在和发展。

再次，证人作证豁免权有利于提高证人出庭率和防止伪证。众所周知，出庭难已是不争的事实，归纳起来原因有以下几个方面：1、顾虑自身及家人的安全因素；2、考虑到经济损失；3、缺乏相应的激励机制；4、强制出庭力度较弱。当然，其中不乏因与被指控人存在某些利益关系而拒绝出庭作证的情况，若明确告知其拥有拒绝作证的权利，让其在法庭上主张，在配置相应的强制出庭制度及证人保护和补偿机制，则可缓解证人出庭难的问题。这样不仅使直接言辞原则在庭审中拥有一席之地，也降低了作伪证的几率，使法庭审理不拘泥于某些缺乏可信性的证人证言，从其他证据材料中发现案件事实。

四、关于构建我国证人作证豁免权制度的设想

我国拥有构建证人作证豁免权制度的本土资源优势，在周朝时期，就有关于亲属间拒绝作证的规定，汉代确立了“亲亲得相首匿”的原则，汉代以降直至国民党时期都有作证豁免的规定。其原因在于中华民族深受儒家思想的影响，重视亲情、伦理道德和家族观念。修改后的刑诉法第一百八十八条明确规定了证人作证豁免权制度，对于维护正常的伦理道德观念不无益处。但是，“重宏大价值而轻具体制度可能是我们悠久传统的一部分”，（11） 该条款规定过于简单粗糙，在司法实践中缺乏具体的可操作性。构建我国的证人作证豁免权制度，既要吸收和借鉴域外先进的立法经验和有一定的超前性以拉动司法实践，又不能脱离中国的实际情况，应考虑多种因素予以综合权衡。在此，笔者大胆对我国的证人作证豁免权制度构建提出以下建议：

1、权利主体方面。现行刑诉法仅规定配偶、父母和子女享有该项权利，范围过于狭窄，应将同胞兄弟姐妹纳入其中。这样做一是符合和尊重了国民的民俗传统和伦理生活；二是能够契合刑诉法中规定的近亲属范围。当然，根据我国目前的治安状况，近亲属的范围不能规定的太宽泛。除此之外，还应包括下列人员：（1）提供证言会使自己或其近亲属遭受刑事追究的证人；（2）从事公务的人员而获知的秘密，未经其主管机关批准的；（3）律师、医生和注册会计师因职业关系获得的他人秘密事项。说明一点，被告人在我国刑诉法中被界定为当事人，不是证人，他们所享有的不自证其罪的权利被称之为沉默权而非证人豁免权。

2、权利行使的程序。此处可以借鉴大陆法系的模式，即告知——申请——审核的程序来进行。在公检法机关受理案件三日或五日内告知证人权利，主张权利的证人提出申请并说明理由，而后由有权机关作出决定，送达提出申请的证人和其他当事人。

3、救济途径。对有权机关作出的同意或不同意豁免决定的，当事人与证人不服的，有权提出复议，主管机关应在三日内作出决定；复议人仍不服的，有权自收到决定书之日起十日内向人民法院起诉，由此所作的裁定，申请人可以提起上诉；申请人也可不经复议，直接向人民法院起诉。（12）

4、权利的放弃。证人作证豁免权可以通过以下两种途径被放弃：其一，经告知后没有提出申请的视为自愿放弃；其二、自愿泄露或同意泄露所掌握的证据材料的。

5、权利的消除。当出现以下两种情形之一的，证人就不再享有该项特权：（1）证人提出申请被驳回的；（2）证人在谈话时有不必要的第三人在场的。

法治的基本精神和目标是要实现“良法之治”，司法则是实现“良法之治”的一个重要环节，修改后的刑诉法向着人权保障与公平正义迈出了实质性的步伐，法律效果和社会效果如何有待司法实践的检验。构建证人作证豁免权制度需要一个循序渐进的过程，但改革只要相对合理就是进步的。相信通过法律界人士共同的参与和努力，我国的刑事诉讼制度定能在通往公正、高效、科学和民主的道路上越走越远。

来源：江苏法院网 作者：高亚雷