刑法罪名盲点：男男强奸案挑战法律空白

2012年7月4日，李军被警方从办公室带走。自此广州市民政局民间组织管理局稽查处处长李军涉嫌诱奸男童一事被广为知晓。

　　而争议在于以何种罪名对其处罚。按我国现行刑法，只有男性违背妇女意志强行与其发生性行为，或者对未满14周岁幼女发生性行为，才算强奸罪。“在本案中，受到性侵犯的对象是男性，不太符合我国强奸罪的基本条件。”北京大学法学院副教授陈永生对《瞭望东方周刊》说。

　　8月10日，广州市检察院向媒体通报，荔湾区检察院以涉嫌猥亵儿童罪依法批准逮捕了犯罪嫌疑人李军。“若按照猥亵儿童罪处罚的话，目前刑法规定该罪按强制猥亵妇女或侮辱妇女罪从重处罚。”陈永生说，但从本案来看，李某并未“聚众或者在公共场所当众”实施犯罪，处罚幅度只能是在“五年以下有期徒刑或者拘役”范围内，“也就是说，无论猥亵多少名男童，情节如何恶劣，判刑都不会超过5年。这是法律的缺陷和尴尬所在。”

　　刑法罪名中类似的“盲点”尚有多例。“社会的发展速度太快，情况在不断地变更，过去被认为是合理的，现在可能是一种漏洞。”陈永生说，应该对涉及罪名“盲点”的案件的发案率、普遍性、对社会的危害性等适时调研，“再次修法时，就能够及时弥补”。

　　关于强奸的罪名空白

　　据悉，李军涉嫌诱奸男童一案中，李军以“俊俊”、“花非花雾非雾”等QQ网名结交未成年人，在其QQ内有160多个13岁以下未成年人。一名年仅13岁的男童在两三个月内被其猥亵鸡奸6次，警方已确认至少有4名未成年人受到性侵。

　　李军被批捕的罪名“猥亵儿童罪”分离自1979年《刑法》第160条规定的流氓罪。目前《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

　　而关于强奸罪，目前法律严格界定于“妇女”和“幼女”，不包括男性。《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”

　　对此，有人认为以“猥亵儿童罪”对“幼男”的保护，远远比不上“强奸罪”对“幼女”的保护。但在全国人大法律委员会委员、清华大学法学院教授周光权看来，对未成年男性进行性侵害，其侵害手段、行为人能够达到的目的、危害后果，都和奸淫幼女不同，“按照现行刑法分别处理，大体上是合适的。”周光权对《瞭望东方周刊》说。

　　周光权认为将猥亵男童和奸淫幼女类比，本身就不妥当，“对男性的所谓性侵，实际上是猥亵男童，此时能够类比的就是猥亵女童。而刑法第237条第二款将猥亵男童和女童规定在同一条文中，说明猥亵男童的危害和猥亵女童相同。”

　　“鸡奸罪在刑法上是规定为罪的，就是猥亵儿童罪。”中国政法大学刑法学教授阮齐林说，李军案涉及的不是立法问题，是司法问题，“罪名上没有漏洞，如果说处罚轻了，可以给他加刑。”

　　如果李军案以“猥亵儿童罪”被判尚有理可辩，那么实践中成年男性“强奸”成年男性的行为就明显地挑战了法律空白。

　　2009年3月18日凌晨，河北石家庄，两男子先抢劫后“强奸”一打工仔，事后警察报批捕嫌疑人仅针对其抢劫环节，“强奸”事实未被提及;2010年10月24日凌晨1时，广东深圳，男保安酒后“强奸”同寝室的男同事，诉至派出所，无法立案，后两人私下解决。

　　此类涉案者即使被追究刑责，也多是以与强奸无关的罪名。2011年初，42岁某男“强奸”18岁男同事并导致受害人轻伤一案宣判，北京朝阳法院以“故意伤害罪”判处被告有期徒刑1年，这被认为是我国内地法院首次对强奸男性者追究刑事责任的案例。

　　女性强奸男性的行为也同样面临法律尴尬。近些年类似于17岁男生被35岁女教师“诱奸”而身心备受摧残等案件通过媒体曝光引发社会热议，但受害男性往往“投诉无门”。

　　“上世纪80年代以前，性方面的资料和信息少，实践中比较多的是男性强奸女性，鸡奸和女性强奸男性的案例即使发生，当时的传播渠道有限，这些问题没有机会放到台面上。”陈永生说，所以当时立法仅考虑到强奸罪的侵害对象为妇女，“但从其他国家的法律来看，不一定叫强奸罪，可能叫强制性交。”

　　“将来的立法修改中有必要将强奸罪的对象范围扩大到男性。”陈永生认为，目前许多地区出现因男同性恋引发的问题，潜在的危害较大，可以将强奸罪中“妇女”二字去掉，也可以通过区别不同的受害对象增加罪名。

　　陈永生认为，刑法修订历程中，将之前立法时未考虑的新情况纳入立法层面并不鲜见。

　　以盗窃、侮辱尸体罪为例，在1997年刑法增设此罪名之前，仅在1950 年7 月25 日公布的《中华人民共和国刑法大纲草案》以及1954 年9 月30 日公布的《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》中规定有挖掘坟墓会面临的处罚，直至1979 年刑法中，都没有针对尸体犯罪的规定。

　　据著名刑法学家高铭暄在《刑法的孕育诞生和发展完善》一书透露，直到1997年刑法修订时，有部门注意到，实践中挖掘坟墓或在其他场合侮辱、破坏尸体的现象时有发生，而刑法没有对此专门规定，不好追究刑事责任。立法机关采纳了这一建议，1997年刑法第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

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