任素贤 于书生

【内容提要】在认定牵连犯时，应当评判数个行为之间是否有牵连关系。偶然结合为手段与结果、原因与目的的数行为不构成牵连犯。在同种数罪与牵连犯并存的场合，应当在认定牵连犯以前，首先考虑同种数罪能否并罚的问题。在状态犯的场合，应当注意区分事后行为与牵连犯两种不同的罪数形态。

【关键词】牵连犯  通常关系  同种数罪  事后行为

 

我国刑法总则没有规定牵连犯，但在实践中，牵连犯大量存在并得到司法机关的认可，部分刑法分则条文同样也有关于牵连犯的规定。所谓牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与原因行为或目的行为分别触犯了不同的罪名，在处罚上从一重罪或者从一重罪从重处理。[1]因法律规定及理论概念的模糊，牵连犯的司法认定及存废与否，均存在很大争议，有深入探讨之必要。

一、牵连关系的认定问题

在牵连犯中，数个行为之间应当存在手段与结果、原因与目的的牵连关系。对于牵连关系如何界定，理论上存在客观说、主观说和折中说的对立；在司法实践中，牵连关系的标准失之宽松，有的意见甚至认为所有具有因果关系的数个行为均可能构成牵连犯。笔者认为，刑法意义上的牵连关系应当具有通常性。具体说来，只有某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为的，才能认定为牵连犯。[2]其主要理由有，第一，从法理层面分析，牵连犯的立法宗旨在于，如果立法者在确定相关罪名时，已经考虑到另一类较轻的不法行为通常会与该罪名存在联系，那么就认为构成牵连犯，只择重罪一罪处断。[3]以非法侵入住宅罪与盗窃罪的关系为例，作为盗窃对象的财物，或是人们随身携带，或是存放于工厂、住宅等特定场所。只要行为人意图实施盗窃，无非是从上述地点窃取。因此，刑法规定的盗窃罪实质上已经包含了对非法侵入工厂、住宅等存放财物场所的否定性评价，对上述行为以盗窃罪一罪论处即可。同理，刑法第253条规定，邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件，并窃取财物的，依照盗窃罪定罪从重处罚，而非以私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪和盗窃罪数罪并罚。如果行为超出了通常的手段，则因具备了独立的违法性而不构成牵连犯。以盗窃枪支并持枪杀人为例，盗窃枪支并非是故意杀人的通常手段，立法者在规定故意杀人罪时也不会认为杀人行为通常伴随着盗窃枪支，对此便应实行数罪并罚。反观盗窃罪，行为人若不侵入工厂、住宅或开拆邮包，是很难窃取其中保存的财物的。第二，从牵连犯的渊源来看，最早提出牵连犯概念及从一重处断原则的是德国刑法学家费尔巴哈。费尔巴哈起草的1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》规定，行为人确以不同的行为实行不同犯罪,但该行为仅是重要犯罪的手段,或是主要犯罪的结果,应视为附带的情形,可以考虑不作为加重情节,只适用所违反的最重罪名之刑。[4]李斯特将上述情况解释为不处罚的罪前行为，即某一罪行是实施其他犯罪通常方法的，可以合并为一罪，仅处罚第二个犯罪。[5]继受相同理念的日本刑法第54条后半段规定，作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。日本判例对此解释为，所谓犯罪手段，是指某种犯罪在其性质或者手段上所通常采用的行为，犯罪结果是指某一犯罪所产生的当然结果，因此，成立牵连犯，犯罪和作为手段或者结果的犯罪之间，必须具有密切的因果关系。[6]借鉴上述经验，我们同样不宜片面扩张牵连犯的范围。第三，从处罚的均衡性分析，将脱离了通常关系的数行为认定为牵连犯，并以重罪一罪论处，可能会导致评价不充分和量刑偏轻。在德国刑法理论中，牵连犯又称伴随犯，如前所述，意指一个轻度行为通常伴随某一重度行为发生；如果伴随行为本身也是重度行为，那么该行为便脱离了通常关系，不构成牵连犯，应当实行数罪并罚。例如在运送他人偷越国边境过程中重伤检查人员的，如果认为上述行为构成牵连犯，那么无论选择运送他人偷越国边境罪或故意伤害罪，最高量刑不过有期徒刑十年，难以完整揭示犯罪行为的危害性。相反，刑法第321条规定上述行为构成数罪，而非牵连犯，无疑有利于保证对两个重度行为量刑的准确性和均衡性。

在实践中，具体判断哪些行为之间具有通常的牵连关系，是较为困难的。在日本，牵连犯被认为是判例所认定的牵连犯。[7]这也是主张废止牵连犯意见的重要理由。在我国，牵连犯的概念和处断原则虽然没有规定在刑法总则之中，但在实践中得以广泛认可和运用，这一现状非废止所能轻易改变。笔者认为，在判断牵连关系时应当注意，一是看数个行为是密切结合，还是偶然结合。例如，侵入住宅和盗窃、抢劫、杀人、强奸等一般具有牵连关系。住宅是居民生活起居的主要场所，行为人实施针对人身和财产的犯罪，在很多情况下需要先侵入他人的住宅。相反，数个行为偶然结合为手段和结果、原因和目的关系的，不能形成刑法意义上的牵连关系。例如，被告人刘某和王某下乡毒杀田间耕牛，并低价回收后在二人经营的牛肉店贩卖。本案涉及破坏生产经营罪和销售不符合卫生标准的食品罪两罪，虽然刘某和王某将前罪作为实现后罪的手段，但两罪是偶然结合，销售不符合卫生标准的食品通常不以毒杀耕牛、破坏生产经营为必要，故二者不构成牵连犯。二是看是否是重度行为与轻度行为结合。根据前述处断原理，数个重度行为一般不形成牵连犯。例如，以纵火的方法实施保险诈骗的，放火罪与保险诈骗罪属于轻重相当的罪行，如果将其认定为牵连犯，难免会导致刑法评价的不充分及量刑偏轻。刑法第198条规定上述情况不构成牵连犯，而应数罪并罚，是适当的。三是看数个罪名的构成要件是否包含相同要素。例如，刑法第177条规定，伪造、变造汇票、本票、支票的，构成伪造、变造金融票证罪；第194条规定，明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的，进行票据诈骗活动，以票据诈骗罪论处。上述两个罪名分别规定了金融票证的伪造、变造和使用行为，应当认为具有牵连关系。

二、同种数罪与牵连犯并存的处理

在实践中，行为人在数次实施同种犯罪行为的同时，某一次或者几次犯罪又牵连触犯了其他罪名，对此如何定罪存在争议。

案例一：被告人毛某等人于2012年2月采取在ATM机上安装信息采集器以及摄像头等手段窃取沈某及邹某的信用卡信息及密码二组，并伪造了二张信用卡；同年3月，毛某等人又以同样手段窃取黄某、岑某及周某的信用卡信息及密码三组，伪造了三张信用卡，并持其中二张信用卡到银行，骗取了1万元现金。其余信用卡尚未使用，毛某等人被抓获。

案例二：2012年7月，被告人吴某、彭某与酒店服务员胡某共谋，使用专用工具，窃取在酒店消费的客户的信用卡信息，并伺机窥探密码。期间，胡某窃取信用卡信息52条，彭某、吴某利用窃得的信息伪造信用卡18张。同年10月，彭某及吴某使用伪造的信用卡从被害人代某的账户内取款5.4万元，又欲利用伪造的被害人李某的信用卡购买价值27.6万余元的黄金首饰时，被商场收银员发现而未得逞。

2012年8、9月，被告人吴某又与胡某共谋，采用相同手法窃取信用卡信息117条。同年10月，胡某和吴某利用窃取的信息伪造信用卡34张。吴某使用其中的2张从被害人潘某、毛某的账户内取款共计7.8万元；胡某使用其中的1张从被害人朱某的账户内取款2.4万元。

对于上述行为的定性，“一罪说”认为，上述行为分为窃取信用卡信息、伪造金融票证及信用卡诈骗三个阶段，分别对应形成牵连关系的三个罪名，应当择最重罪伪造金融票证罪处断。“并罚说”认为，以伪造金融票证罪一罪论处的定罪方法，未能评价窃取但并未使用信用卡信息的行为，且窃取未被制作成卡的信息与伪造信用卡的行为之间不存在牵连关系。有鉴于此，窃取未被制作成卡的信息成立一罪；窃取信息、制作成卡但并未使用的行为成立一罪；窃取信息、制作成卡且实际使用的行为又成立一罪，最终实行数罪并罚。

笔者初步同意第一种意见，理由如下：第一，上述争议首先涉及对于数个同种行为应当整体评价为一罪还是分割评价为数罪的问题。在我国，对于同种数罪能否并罚的问题争议已久。参考德日刑法的规定，尤其是废除了连续犯概念以后，对同种数罪一般采取并罚的处断方法，即每个行为一般被单独评价并定罪。在我国，关于同种数罪是否并罚，历来存在一罚说、并罚说和折中说的对立。在实践中，除了刑法明确规定的判决宣告后刑罚执行完毕前发现同种漏罪或者又犯同种新罪等少数情况以外，司法机关一般坚持一罚说，对同种数罪不并罚。在理论上，以同种数罪并罚为原则，例外不并罚的折中说逐渐占据了优势地位。在笔者看来，上述案例涉及的窃取信用卡信息罪、伪造金融票证罪及信用卡诈骗罪均是同种数罪原则上不并罚的罪名。从法理上分析，同种数罪并罚的做法更能实现定罪评价的完整性和量刑的准确性，我国刑法总则也没有禁止同种数罪的并罚。上述争议的深层次原因是部分刑法分则条文及法定刑的设置不容许同种数罪并罚。[8]主要表现为，一是刑法分则明确将多次犯罪规定为法定刑升格条件。例如，刑法第153条规定，对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚；第383条规定，对多次贪污或受贿未经处理的，按照累计贪污或受贿数额处罚；第263条及第236条将多次抢劫或强奸多人作为加重处罚的条件。如果对这类犯罪实行同种数罪并罚，无疑违反了罪刑法定原则。二是对于数额犯、数量犯等同种数罪并罚的结果往往低于直接以一罪论处的量刑。例如，行为人使用伪造的信用卡分二次实施诈骗，分别骗取2万元和3万元。如果实行并罚，根据司法解释的规定，两次行为大致分别处有期徒刑二年及三年，并罚后在有期徒刑三年以上五年以下确定刑罚。如果累计两次行为的数额，信用卡诈骗5万元的属于数额巨大，应处的法定刑幅度是有期徒刑五年以上十年以下。考虑到信用卡诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑，同种数罪并罚又不能升格刑种，一罚与并罚之间的量刑差异会更大。同理，将多次窃取信用卡信息或伪造金融票证视为同种数罪并实行并罚，面临的问题大致相同。

在上述案例中，既然被告人多次实施的同种行为原则上只能整体评价为一罪，那么在认定牵连犯时也应当尽量坚持窃取信用卡信息、伪造信用卡和信用卡诈骗三类行为整体上具有牵连关系，并选择其中最重的伪造金融票证罪处断。以案例一为例，如果认为被告人伪造信用卡五张，属于伪造金融票证情节严重，对应的法定刑最低为有期徒刑五年。如果以被告人是否实行了后续的信用卡诈骗为标准，在认定牵连犯时将伪造信用卡五张的行为分别评价为伪造信用卡三张和二张，前者与窃取信用卡信息二组、信用卡诈骗1万元牵连，以信用卡诈骗罪论处；后者与窃取信用卡信息三组牵连，以伪造金融票证罪论处。两罪对应的刑期大致均为有期徒刑二年，采取限制加重的方法并罚后在有期徒刑四年以下的幅度内确定刑罚，其量刑结果明显偏轻，违背了此类犯罪同种数罪原则上不能分别评价和并罚的定罪规则。

以上讨论的前提是分别评价会降低量刑幅度、整体评价则会升格量刑幅度。在不涉及量刑幅度升降时，以一罪论处的量刑也不会明显轻于数罪并罚。以案例二为例，如果对吴某的行为分别评价为窃取信息117条，伪造信用卡52张，信用卡诈骗13.2万元，根据目前的量刑标准，三个罪名对应的量刑幅度分别为有期徒刑三年以上十年以下、有期徒刑十年以上或者无期徒刑、有期徒刑五年以上十年下，并罚后的量刑基本上是在有期徒刑十年以上或者无期徒刑的幅度以内。如果对吴某的行为整体评价为伪造金融票证罪一罪，对应的量刑幅度也是有期徒刑十年以上或者无期徒刑，并不为轻。

第二，“并罚说”可能会导致对同类行为定罪的不均衡。如果对案例一稍作改动，假设被告人毛某等人窃取五组信用卡信息、伪造五张信用卡，又用伪造的五张信用卡取款1万元，那么所有行为之间均存在牵连关系。即便按照“并罚说”的定罪思路，对被告人也只能择一重罪论处。比较案例一和假设的情况，两种行为的社会危害性基本相同，行为方式也大体一致，对前者实行数罪并罚，对后者却以一罪论处，如此差别定罪的做法显然不太合理。

第三，“一罪说”是否存在行为评价不充分的问题呢？以案例二为例，“并罚说”的意见认为，窃取未被制作成卡的信息与伪造信用卡之间不存在牵连关系，对吴某等以伪造金融票证罪一罪论处的做法，未能对吴某等窃取的其余117条信息进行评价，违反了刑法充分评价的原则。对此，笔者认为，“一罪说”并非是对窃取未被制作成卡的信息等行为不予评价，而是整体考量窃取信息、伪造信用卡及信用卡诈骗行为的轻重，采用重行为吸收轻行为的定罪方法。而且，吴某等窃取未被制作成卡的信息可以看作是伪造金融票证的预备行为，被伪造金融票证罪的既遂形态吸收，也是适当的。

三、牵连犯与事后行为的区分

事后行为是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为。一种事后行为被综合评价在状态犯之中，一般不会另行认定为其他犯罪，理论上称之为不可罚（共罚）的事后行为，[9]如在盗窃后又隐匿或损毁被盗物品的，不再另行认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪或故意毁坏财物罪；一种事后行为超出了状态犯的评价范围，应予数罪并罚。事后行为与牵连犯较为相似，均是数个行为触犯了数个罪名，且相互之间处于原因与结果的密切关系，容易发生混淆。

案例三：2007年7月15日，被告人杜某至一汽车租赁公司，用伪造的身份证和驾驶证骗取该公司负责人闫某的信任，以虚假名义与之签订汽车租赁合同，骗取现代牌轿车一辆。随后，被告人杜某又伪造了该车的全套手续，并于7月21日至一汽车美容店，谎称自己是该车车主，以现代牌轿车作抵押，与郑某签订抵押借款合同，骗取郑某现金5万元。

对于如何认定本案的罪名及犯罪数额，一种意见认为，杜某前后两个合同诈骗行为存在手段与目的的牵连关系，应当择一重罪论处，以其中数额较大的汽车价格作为全案的犯罪数额。笔者认为，成立牵连犯要求数个行为分别符合不同的构成要件，构成数罪，同种数罪之间同样可能构成牵连犯；上述意见的问题不在于同类行为之间能否形成牵连关系，而在于混淆了牵连犯和事后行为两种罪数形态。

牵连犯和事后行为的区别主要有：第一，性质不同。事后行为的实施是为了确保或利用犯罪行为的违法所得利益。例如，在盗窃财物以后，行为人必然要继续对财物进行占有、利用或者处分等。盗窃罪已经包含了对上述事后行为的评价。犯罪行为与事后行为之间虽然客观上也存在因果关系，但事后行为一般仅涉及犯罪收益的处理问题，不存在手段与结果行为之间的牵连关系。第二，处断规则不同。对于构成牵连犯的数个行为，通常需要比较所触犯罪名的轻重，择一重罪处断，或对重罪进一步从重处罚。而不可罚的事后行为直接被状态犯所吸收，在处罚上直接以状态犯一罪论处即可。其理由在于，事后行为包含于犯罪的违法状态之中，以状态犯一罪评价已足矣；行为人在实施犯罪以后，没有不为事后行为的期待可能性，例如行为人在实施盗窃以后，法律不可能期待其合法处置被盗财物。第三，判断标准不同。如前所述，判断数个行为是否构成牵连犯，主要看行为之间是否构成通常的牵连关系。而在认定不可罚的事后行为时，主要看事后行为是否能够被犯罪行为的违法状态所包括，是否侵害了新的法益。例如，行为人在实施盗窃后又销赃的，以盗窃罪一罪论处；但行为人在盗窃后又利用赃物骗取善意第三人财物的，诈骗行为超出了盗窃罪的评价范围，侵害了新的利益，该行为可能单独构成诈骗罪。

在本案中，杜某利用诈骗所得的汽车，进一步骗取郑某现金5万元，是前一合同诈骗行为的事后行为。在定罪量刑方面，宜对被告人以合同诈骗罪一罪论处，并累计两次诈骗的数额，主要理由如下：第一，利用赃物骗取第三人的财物，超出了前一合同诈骗罪的评价范围，侵害了新的法益，不属于不可罚的事后行为，而应当实行数罪并罚。鉴于前后两个行为均构成合同诈骗罪，如前所述，数额犯原则上不予同种数罪并罚，因此应当以合同诈骗罪一罪处断，并累计两次诈骗数额作为全案犯罪数额。第二，选择汽车价格作为全案的犯罪数额，难免导致处罚的不均衡。假设行为人骗得他人的汽车后据为己有或者销赃牟利，根据汽车价格对其定罪量刑，是没有问题的。然而本案被告人杜某不仅骗取了他人的汽车，还进一步骗取第三人的钱款，行为后果无疑更加严重，此时还以汽车价格作为本案犯罪数额，难免会导致处刑偏轻。第三，累计犯罪数额的做法是否存在重复评价问题呢？刑法意义上的重复评价是指对一个定罪量刑事实反复评价，所得出的结论可能违背罪刑相适应原则，让被告人承担明显不利后果，在刑法解释和适用上应当被禁止。[10]但禁止重复评价并非绝对禁止重复使用同一行为或情节，而是不允许对反映同一不法或罪责内容的行为或情节重复考量。[11]在前一合同诈骗行为中，被盗汽车反映的是犯罪结果，而在后一行为中，汽车则是犯罪手段，具有不同的不法内容。因此在本案中汽车被评价两次并不是刑法意义上的重复评价。相反，杜某实施了针对不同被害人的两次诈骗行为，累计犯罪数额更能体现对犯罪行为的充分评判。

（作者分别系上海法院刑二庭副庭长、助理审判员   责任编辑 陆文奕）