不知是他人盗窃的银行卡共同在ATM机取款如何定性

　[案情]

　 2012年1月4日，孙某同韩某一起取款时，暗自记下韩某的银行卡密码。次日凌晨，孙某在某洗浴中心包房内趁韩某不备将该银行卡盗走，后告诉田某自己捡到了韩某的银行卡。二人预谋后，于同日4时由田某在ATM机外望风，孙某通过ATM机取走卡内现金1.6万元。孙某分得9000余元，田某分得6000余元。

　 [分歧]

　本案是否构成共同犯罪存在争议。第一种观点认为，孙、田二人不存在共同的犯罪故意，不构成共同犯罪，分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。第二种观点认为，二人构成共同犯罪，但分别构成盗窃罪和信用卡诈骗罪。

　 [评析]

　笔者赞同第二种观点。

　 1.成立共同犯罪仍能分别定罪。关于共同正犯的本质，理论上有犯罪共同说和行为共同说之争。完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪只能以相同的故意实施某一特定的犯罪，若二人以上故意内容不同，罪名不一致，不成立共同犯罪。完全犯罪共同说在共同犯罪成立范围上过于严格，并不合理。部分犯罪共同说认为，在构成要件重合的限度内成立共同犯罪，如甲以伤害的故意，乙以杀人的故意，共同对丙施加暴力，因伤害行为与杀人行为具有重合性，故成立故意伤害罪的共同犯罪，乙有杀人故意，构成故意杀人罪。行为共同说认为，二人以上共同实施构成要件的实行行为就能成立共同犯罪。故依据部分犯罪共同说和行为共同说，成立共同犯罪仍能分别定罪。

　本案中，依据部分犯罪共同说，孙某有盗窃他人信用卡并使用的故意和行为，田某有拾得他人信用卡并使用的故意和行为，二人在非法使用他人信用卡上具有相同的故意和行为，因此在信用卡诈骗罪的限度内成立共同正犯，孙某具有盗窃的故意而认定为盗窃罪，田某构成信用卡诈骗罪。按行为共同说的观点，孙某和田某有共同实行的事实，成立观念上的盗窃罪共同正犯和信用卡诈骗罪共同正犯。

　 2.成立共同犯罪有实体法依据。刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。刑法理论认为，成立共同犯罪需要主观上有相同的故意，显然是将“共同故意犯罪”解释为“共同故意地犯罪”。但“共同故意犯罪”也可解释为“共同地故意犯罪”，故成立共同犯罪，不需要有相同的故意内容，有共同实行的意思即可。即便认为成立共同犯罪要求共同故意，但并不要求故意内容完全相同。因为犯罪之间常常存在交叉、重叠关系，甲罪是乙罪的一部分，或甲罪的一部分是乙罪的一部分的现象非常普遍，使得甲罪与乙罪具有部分重合的性质，而重合部分本身也是刑法规定的犯罪。故即便二人以上分别有不同犯罪的故意，但就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为，应成立共同犯罪。本案中，孙某、田某尽管分别持有盗窃他人信用卡后使用的故意和冒用他人信用卡的故意，但二人仍在冒用他人信用卡上具有共同的故意和行为。

　 3.否认成立共同犯罪，会造成定罪量刑结论不合理。首先，如果否认构成共同犯罪，处罚田某的望风行为就没有法律依据。因为田某的望风行为不是刑法分则所规定信用卡诈骗罪的实行行为，不能直接根据刑法分则的规定来处罚田某。而事实是，田某的望风行为使得孙某的信用卡诈骗行为更容易得逞，其行为与孙某的行为之间相互利用、相互补充而实现了犯罪，因而具有刑事可罚性。本案中，第一种观点否认成立共同犯罪，但又将不具有刑法分则意义（即不是定型性信用卡诈骗罪的实行行为）的行为认定为信用卡诈骗罪予以处罚并不合理。因此，只有承认他们之间是一种信用卡诈骗罪的共同犯罪，而田某共犯行为具有从属性，从属于孙某的实行行为，才能为处罚田某找到正当的法律依据。其次，会排除对帮助者适用从犯的规定。一般认为，实施望风行为的行为人在共同犯罪中作用和地位较轻，是从犯。亦即从犯只有在共同犯罪中才成立。若否认成立共同犯罪，把实施望风行为的人作为单独犯处以主犯之刑罚，罪刑失衡。再次，不利于数额犯的处理。若不以共同犯罪论处，在犯罪金额上，应认定为孙某盗窃9000余元，田某信用卡诈骗6000余元，尚可接受。但若田某分得4000元，因未达到信用卡诈骗罪的立案标准（5000元），不构成犯罪，孙某也仅以盗窃1.2万元论处。这样，一是无人对被害人遭受的1.6万元财产损害事实承担责任；二是田某参与了谋议且与孙某一同实施了犯罪，若不以犯罪论处则放纵了犯罪。故应承认共同犯罪，两人均应对1.6万元财产损失承担刑事责任。

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