王丽琴

    【内容摘要】贿赂犯罪作为当今社会人们深恶痛绝的一种犯罪，它严重损害了国家公职人员职务行为的廉洁性，危害国家和人民的利益，因此，对于贿赂罪，无论是受贿罪还是行贿罪都应当受到严厉打击。然而，在我国的司法实践中，往往对受贿罪的惩处较为严厉，而对行贿行为追究刑事责任的却很少见。这一方面是因为我国刑法在立法上存在着重受贿轻行贿的不合理现象，另一方面我国现行刑法所设定的行贿犯罪的构成要件也不够完善。同时，现行刑法第三百九十条规定的行贿罪的刑事责任太笼统,缺乏可操作性。本文就如何对行贿罪进行应有的法律制裁作一些分析和探讨。

    【关键词】行贿    受贿    不正当利益     立法完善

贿赂罪作为社会腐败的主要根源之一，被人们所深恶痛绝。贿赂犯罪主要是指行贿罪和受贿罪，就二者而言，往往存在前因后果的关系，从这一点上来讲，可以说行贿行为是受贿罪产生的原始根源。在刑法理论上,行贿罪与受贿罪属于对象犯，在实践中，行贿与受贿是对向性行为，因此，在打击受贿犯罪的同时，也要打击行贿犯罪。然而从我国现行的刑法条文所体现的对行贿罪和受贿罪的惩罚力度来看，往往对行贿犯罪显得比较宽容，从构成要件及量刑幅度来看都是如此。这种对受贿的打击强于对行贿的打击的不合理现象，既不利于遏制住贿赂罪之根源，也与现阶段国际社会治理腐败最为完整、全面的法律文件《联合国反腐败公约》的精神不相符。因为按照公约的要求，各类贿赂行为的行贿方和受贿方的行为均构成犯罪，并没有厚此薄彼的考量。因此，就立法的角度来看，在严惩受贿罪的同时，更要加大对行贿罪的惩处力度，对主动行贿的应当与受贿“一视同仁”。只有对行贿受贿惩处并举，双管齐下，才能从根本上遏制住贿赂犯罪的发生。

    一、重受贿轻行贿的社会现状 

    一是我国立法现状对行贿罪构成要件较受贿罪更为严苛，但是行贿罪的刑罚适用却明显轻于受贿罪。如从构成要件来看，行贿必须以行为人主观上具有“谋取不正当利益”的目的，如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不成立。而受贿罪中规定的是“为他人谋取利益”，两者的规定不相同也不相对应。另外，如对受贿罪的处罚，我国刑法规定的量刑幅度与贪污罪相同，最高刑期可至死刑，且在量刑的顺序是从重到轻，体现对受贿罪处罚的严惩性。而对于行贿罪的处罚最高刑期至无期徒刑，量刑顺序从轻到重，可见处罚时明显轻于受贿罪。

    二是法律职业者普遍存在着受贿罪相对于行贿犯罪社会危害性和犯罪嫌疑人主观恶性大的观念。相当多的法律职业者认为，受贿是腐败产生的社会根源，而行贿是迫不得已而为之，认为受贿罪主体的主观恶性大于行贿罪，社会危害性也大于行贿罪，因此对受贿行为有一种“老鼠过街，人人喊打”的勇气，而对行贿行为却表现出心慈手软，网开一面地予以谅解，然而这恰恰颠倒了行贿与受贿之间的因果关系。

    三是在司法实践中，司法机关对受贿案件查处的力度更大，打击面更广，造成全国每年立案查处受贿案件数量是行贿案件的数倍。有的人因受贿而受党纪、政纪处分或被追究刑事责任——有期徒刑、无期徒刑、甚至死刑者也不在少数，而与之相对应的另一方——行贿者，却仍逍遥法外。来自最高人民法院的一项统计资料显示，2003年1—11月全国法院共审理行贿案件439起，显然与受贿案件数比例严重失调。有些地区近年来立案查处行贿的数量只占立案查处受贿数量的10%——15%。如“1999年到2000年，江苏各级检察院立案查处的受贿犯罪嫌疑人共1022人，而查处的行贿嫌疑人只有87人”。所有这些都说明我国司法实践中存在着重受贿轻行贿的现象。

    二、重受贿轻行贿的不合理性

    1、从法理上和司法实践效果来看，这种规定显属不当。其一，行贿和受贿是一种对象关系，即互为因果关系。行贿行为是受贿行为的直接原因（索贿另当别论）。其二，正因为受贿罪与行贿罪有对合关系的罪种，刑法对其构成要件规定的是“为他人谋取利益”，并未将请托人期望而由受贿人为之“谋取”的利益限制在“不正当”的范围内。其三，从实践上看，从行贿案件的具体情况来看，谋取不正当利益与谋取正当利益是相对的，区分颇为困难。特别是时下我国正处于新旧体制转轨时期，这使许多领域，尤其是经济领域的一些“利益”正当与否更难区分，大量行贿人认为其并非以谋取不正当利益为目的。由于立法对行贿罪构成要件的不当规定，导致大量为谋取正当利益而行贿的行为发生，与之相应的受贿犯罪也相对增多。

    2、从犯罪心理学角度讲，对受贿的难以抗拒诱发于行贿带来的利益。行贿的对象大多为领导干部等掌握一定职权的人，有较高的文化知识，且多为党员同志，思想觉悟相对较高，也多为知法懂法的人，深知受贿是一种犯罪行为，同时会考虑到自己的地位、荣誉、家庭等因素。之所以领导干部对行贿行为难以招架，是因为行贿行为太多。行贿行为花样多力度大，甚至形成地毯式轰炸。可见除少数索贿的外，大多数受贿者都是被“拉下水”的。因此，要根除贿赂罪，就必须加大对行贿者的惩罚，受贿行贿并举，“两手抓”“两手都要硬”，而不是现在的重受贿轻行贿。

    3、从行贿的性质看，不论谋取的利益正当还是不正当，行贿行为都具有社会危害性，且行贿的社会危害性并不亚于受贿。 首先，从行贿罪的主观方面来讲，主观恶性大，行贿者的犯罪意图很明确，就是获得经济利益或达到某种目的，表面上，行贿人行贿，将自己的财物送给别人，造成一定的经济损失，而事实上行贿人的行贿是一种投资，企图以之赚取更大的经济利益。因此行贿罪的主观恶性较之受贿有过之而无不及。其次，有学者认为当前贿赂成风，行贿人通过正当途径得不到应得的利益。只有通过行贿方能如愿，是不得已而为之，因而行贿人是受害者，笔者认为这二者之间不存在刑法上的因果联系，即得不到利益和行贿行为之间不存在必然联系。得不到应得的利益，应该拿起法律来维护自己的权益，而不是这种不正当的做法，否则，不仅在刑法上达不到预期的目的，从法制大环境来讲也不利于依法治国的实现，助长人们不依法办事的社会风气。再次，行贿行为侵害的是国家工作人员的职务廉洁性，腐败毒化社会风气，助长了人们的投机违法心理，行贿者通过行贿获得了不应得到的利益，也就必然导致其他主体正当权益旁落，因而行贿者不是什么受害者，而是害人者，害人者理应受到法律的严惩。最后，行贿是影响反腐败斗争深入健康发展的重要原因。近年来，党和国家把打击贿赂犯罪作为惩治腐败的主要内容来抓，但贿赂罪不但没有被遏制住，反而愈演愈烈，这与行贿罪的打击不力致受贿罪不止有很大关系。

    综上，在市场经济高速发展的今天，面对日益猖獗的贿赂犯罪，这与我国目前极不合理的重受贿、轻行贿的刑事法律制度是有很大关系的，因为这不但没有充分顾及行贿对社会的危害性，也没有将行贿与受贿罪的形成紧密联系起来。总之，行贿不除、受贿难消，如果仅仅处罚受贿一方而不处罚相应的行贿一方，那是治标不治本的短视之举。                                                                                                                                                                                                                                                                              

    三、行贿罪之立法完善

    从司法运作的实际情况来看，之所以存在重受贿轻行贿的现状，从根本上来说，是我国现行刑法对行贿罪的规定存在立法缺陷。《刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”可见首先，现行刑法把是否谋取“不正当利益”作为行贿罪的构成要件。在司法实践中难以界定，什么叫谋取“不正当利益”？其次，行贿的范围仅限于“财物”。第三，《刑法》第三百九十条对犯行贿罪的刑事责任的规定：“对犯行贿罪的处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”这里存在两点遗憾，一是适用刑罚明显轻于受贿罪，且没有死刑的规定；其次，没有像贪污罪受贿罪那样规定明确的行贿数额，且司法解释也没有对何为“情节严重”、何为“情节特别严重”予以解释。在司法实践中缺乏可操作性，这就成为大多数行贿不能定罪量刑的“瓶颈”。针对我国刑法中所规定的行贿罪的立法缺陷，为惩治和预防行贿罪，必须从立法完善入手，才符合罪刑法定原则的要求。

    1、取消“不正当利益”的限制，杜绝合法行贿之门

“为谋取不正当利益”作为行贿罪的构成要件始于1998年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，1997年修订刑法时对此予以继承和保留，把“谋取不正当利益”作为行贿罪构罪的必备要件，法律上的这种限定明显存在不足。首先，从行贿罪侵犯的客体来讲，其侵犯的是国家工作人员的职务廉洁性，因而无论行贿人谋取的是正当利益还是不正当利益，都侵犯了国家工作人员的职务廉洁性。如行为人为谋取业务发展而购买原材料引发的行贿，虽然行为人谋取的利益并无不正当，但其行为却同样具有强烈的腐蚀性，尤其是我国正处于社会主义建设时期，危害性显得尤为明显。如今全国的大型建设，重点工程多，不少建筑商为了承揽到工程，工程做到哪行贿就行到那，这就严重扰乱了经济秩序，滋生了官员腐败，导致了大量“豆腐渣工程”，祸国殃民。其次，从行贿罪的社会危害性来看，行贿的目的性，即谋取利益正当与否，并不影响其对刑法所保护的社会关系构成侵犯，对刑法保护的社会关系构成侵犯的是行贿行为本身，即给予财物行为。因而，刑法没有必要对行贿的目的性加以限制。如果非要加以限制，也只能作为量刑的依据。再次，法理上讲不通。正当利益与不正当利益都是相对的，有时很难截然分开，如果不在法律上限定谋取正当利益也构成行贿罪的话，那就等于默认了行贿行为合法，而法律严惩的应该是行贿行为，如果仅以谋取的利益正当与否作为判断标准，不仅不符合行贿罪的犯罪本质，也没有法理依据。最后,有部分学者将 “谋取不正当利益”做了扩张解释,认为不正当利益包括利益本身的不正当性和谋取利益手段的不正当性,即“实体违规利益”和“程序违规利益” 。笔者认为，上述解释在现有法律规定的范围内，扩大了对行贿犯罪的处罚，但这种结论存在一个问题，就是抹杀了社会生活中法律行为手段和行为目的的差别，如果像这样以谋取手段的性质决定利益的性质，那么那种本身是合法的利益,似乎可以归于不正当利益，这样一来就否定了利益自身的独立性质，按照这种逻辑,就根本没有正当利益可言了。而行贿罪中，谋取不正当利益，应该是指利益本身不正当，而不能取决于取得方式的正当与否。
    综上所述，建议在修改刑法时，应废除现行刑法中行贿罪构成要件之一的“为谋取不正当利益”，以杜绝合法行贿之门。为防止取消后扩大打击面，可以考虑在行贿情节方面对行贿情节进行必要的限制，并逐步将行贿行为与受贿行为一视同仁。

    2、我国刑法规定的行贿罪的对象仅限于财物。笔者认为将行贿的范围仅限于财物，过于狭窄，势必会放纵那些利用职务上的便利获取财物之外的不正当利益的腐败行为。因为贿赂作为拉拢公职人员的手段，不一定限于以金钱物品收买，受贿者所贪图的也绝非全是“财物”，特别是近年来，随着贿赂犯罪由“权钱交易”发展到“权利交易”、“权色交易”等，用设立债权、无偿劳务、提供住房、免费旅游等财物以外的物质利益，以及晋职、招工等非物质性利益进行行贿的案件时有发生。因此，为了彻底打击贿赂犯罪，刑法将贿赂扩大至一切不正当利益是十分必要的。

    3、对行贿犯罪适用刑罚的思考

    《刑法》第三百九十条第一款规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”。笔者认为此条款缺乏可操作性，具体来讲有两个缺陷：

    首先，适用刑罚明显轻于受贿，且没有死刑的规定。众所周知，犯罪最基本的特征就是犯罪行为具有一定的社会危害性——即对国家和人民利益具有一定的危害性，因此，定罪量刑的唯一标准就是社会危害性如何，而从前面分析行贿罪的社会危害性来看，相对于受贿罪有过之而无不及。刑法对受贿罪的刑事责任规定有死刑，根据罪刑相适应的原则，因此，行贿罪也应与之相对应。

其次，《刑法》第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条规定处罚，索贿的从重处罚。”可见现行刑法对受贿罪的犯罪数额作了明确规定，因而在司法实践中具有很强的操作性。而《刑法》第三百九十条却没有规定行贿罪的犯罪数额，并且司法解释也没有对行贿罪的情节作明确规定。因而不能不说是立法上的一大缺陷。因此，笔者建议，确定行贿罪的刑事责任，可以借鉴受贿罪的刑事责任之规定，以便在司法实践中更具有操作性。
    另外，在规定受贿罪的刑事责任中同时规定自首、立功情节，而不只是在行贿罪的刑事责任中规定，让受贿人也可以揭发行贿人而减轻处罚。建议可在受贿罪刑事责任中同时规定：“受贿人在被追诉前主动交代他人行贿行为的，或揭发行贿人的，可以减轻处罚。”而不是像现行刑法那样只规定行贿人揭发受贿人给予减轻处罚。这样可以攻破行贿者和受贿者之间的攻守联盟。

包括行贿罪在内的贿赂犯罪是现代社会腐败现象之一，严重影响现代民主社会的进程，更对社会正义和伦理标准带来不可挽回的恶劣影响。贿赂罪的防范也是一个庞大而系统的工程，以上所言只是一点思路。我国贿赂犯罪立法的完善和观念的更新，将为我国反腐败事业提供重要的法律保障。（作者单位：桐庐县人民检察院）