计算机技术和网络技术的发展，在使人们充分享受信息交流、获取的丰富和便捷的同时，也带来了大量的法律问题，突出表现在网络环境中产生的各类著作权侵权纠纷案件越来越多。在这类案件中，法律问题和技术问题相互交织，法律规定又滞后于技术发展，大大增加了审理难度。正确适用法律依法审理网络著作权侵权纠纷案件，既是保护著作权人权益的需要，也是维护以互联网为基础的新兴技术产业健康有序发展的需要，具有十分重要的现实意义。为此，我们成立了课题组，对2005年以来全省法院审结的网络著作权侵权纠纷案件进行了系统总结，对法律适用问题进行了专题调研，以召开座谈会等形式听取了相关法院和部分专家的意见。现将调研情况总结如下，并以此指导全省法院正确审理网络著作权侵权纠纷案件。

一、特点

从调研情况看，当前我省网络著作权侵权纠纷案件呈现出以下特点：

1.案件数量增长快

自2005年1月至2009年5月底，全省法院共受理一审网络著作权侵权纠纷案件881件，审结718件，其中2005年受理55件，审结42件；2006年受理195件，审结182件；2007年受理179件，审结176件；2008年受理254件，审结194件；2009 年（截至5月底）受理198件，审结124件，案件数量增长十分迅速（图一：2005年—2009年5月全省法院一审网络著作权侵权纠纷案件基本情况）。同时，网络著作权侵权纠纷案件在著作权纠纷案件中所占比重越来越大。其中，2005年网络著作权侵权纠纷案件仅占著作权侵权纠纷案件的13.92%，而2006年、2007年和2008年则分别上升到55.71%、63.25%和60.62%。 有些法院网络著作权侵权纠纷案件的比例还要更高。[1]网络著作权侵权纠纷案件已成为主要的著作权纠纷案件类型（图二：2005年—2008年一审网络著作权侵权纠纷案件收案数与著作权纠纷案件收案数对比）。

网络著作权侵权纠纷案件大幅增长的原因在于，一是网络作为获取信息和沟通交流的重要途径，已逐渐渗透到社会生活的各个方面；二是随着网络链接、搜索引擎和数据分享等技术的飞速发展，网络传播的信息更广泛，手段更便捷，侵权成本也更低，网络成为众多侵权者首选的领域；三是网络经营者和网络用户的知识产权法律意识和观念还比较淡薄，而著作权人的维权意识则日益增强；四是有的中介机构通过转让或许可使用方式获得著作权后，以维权名义提起了大量的系列诉讼，成为“诉讼专业户”。

2.被侵权对象范围不断扩大

网络著作权侵权纠纷案件所涉作品几乎涵盖所有作品类型。截至2009年5月，共有涉及文字作品案件280件，涉及摄影作品案件34件，涉及音乐作品案件52件，涉及影视作品案件467件，涉及录音录像制品案件23件，另有涉及计算机软件等其他作品案件25件（图三：2005年—2009年5月网络著作权侵权纠纷案件作品类型情况）。同时，侵权作品类型已从早期的文字作品、图片作品等逐渐扩展到音乐、影视作品等领域，影视作品现已成为网络著作权侵权的主要对象，如2008年全年收案254件，涉及影视作品侵权纠纷

的案件就有161件；而在2009年的198件案件中，侵犯影视作品的案件达175件，占全部案件总数的88.38%（图四：涉及影视作品的网络著作权侵权纠纷案件）。影视作品侵权纠纷激增的主要原因在于最近2—3年以来，web2.0技术和风险投资催生了诸如土豆、优酷等大量的视频分享网站，用户量日益增长。[2]但这些视频分享网站中传播的大量影视作品，均是网络用户在未取得权利人许可的情况下自行上传的，视频分享网站也因涉嫌侵权被权利人诉至法院。

3.侵权手段复杂多样

虽然对作品进行数字化复制以及将数字化后的作品上传至服务器等直接侵权行为仍然占有相当比例，但随着提供链接、搜索引擎和信息存储空间等方式日益成为网络服务提供者的重要经营手段，与此相关的纠纷也不断出现，甚至有些纠纷中的侵权形式已从动态的提供点播下载服务发展为提供静态的定时播放服务，侵权手段和方式复杂多样。据统计，我省法院受理的所有一审网络著作权侵权纠纷案件中，因上传作品供浏览、下载或播放而产生的纠纷共有637件，因在线定时播放行为产生的纠纷共有88件，因网络服务提供者提供链接产生的纠纷共有55件，因提供P2P服务产生纠纷20件，因提供搜索引擎、存储空间服务以及破坏技术措施其他类型纠纷81件（图五：网络著作权侵权类型情况统计）。

4.关联案件多

网络著作权侵权纠纷案件的特点之一就是在某一阶段，诉讼主体比较集中，由此产生的系列案件较多，表现在某一阶段同一权利人起诉不同被告、同一权利人因不同作品起诉同一被告以及不同权利人起诉同一被告侵权的现象比较普遍。例如，杭州中院在2006年共受理了以北京三面向公司为原告的网络著作权侵权纠纷系列案件40件，占同期网络著作权侵权纠纷案件总数的54.05%；而宁波中院则在2007年1月—2009年5月受理以宁波公众信息产业有限公司为被告的系列案件30件，共占该院受理网络著作权侵权纠纷案件总数的26.32%。

5.境外权利人维权的案件占一定比例

因被控侵犯境外权利人的著作权而产生的纠纷占有一定比例，是网络著作权侵权纠纷案件的另一个特点。根据省高院的统计，在2008年受理的14件二审网络著作权侵权纠纷案件中，其中 6件具有涉外因素，占同类案件总数的42.86%；在2009年（截至5月底）受理的29件案件中，也有6件具有涉外因素，占同类案件总数的20.69%，均高于全省涉外知识产权纠纷案件纠纷比例的平均数。[3]境外权利人有很多是香港、台湾和美国的唱片公司或影视权利人，它们或者以自己名义提起诉讼，或者通过许可或转让等方式授权国内代理人或其他主体代为主张权利。

6.平均判赔额不高

虽然通过网络复制和传播数字化作品质量高、速度快、范围广，很可能对权利人的利益造成严重损害,且网络著作权侵权纠纷案件的诉讼标的总金额也在不断增加（图六：2005年—2009年5月一审网络著作权侵权纠纷案件诉讼标的总金额统计），但个案的最高赔偿额仅为32.8万元，最低仅有230元，平均判赔额只有2.07万元，总体判赔数额并

不高（图七：2005年—2009年5月网络著作权侵权纠纷案件平均判赔额情况）。不仅没有出现专利、商标侵权纠纷常见的数百万元、甚至上千万元的赔偿请求和判赔额，而且平均的判赔额也大大低于同期知识产权案件的平均判赔额。[4]

网络著作权侵权纠纷案件判赔额低的主要原因在于，一是人民法院在确定赔偿数额时，会参考国家版权管理部门制定的稿酬标准，但这些稿酬标准总体上较低；二是对信息网络传播权的侵犯，仅仅是对众多著作权权利内容之一项的侵犯，其对权利人通过其他方式使用作品的影响是有限的；三是较低的判赔金额可以防止权利人通过诉讼获利，遏制权利人滥用诉权；四是有的法官担忧，过高的判赔额会影响网络产业生存和发展的空间。

7.调撤比例高

从总体上看，网络著作权侵权纠纷案件调撤率较高。据统计，

在2005年—2009年5月底全省法院审结的718件一审网络著作

权侵权案件中，共有484件是以调解或和解方式结案，占结案总

数的67.4%，历年来调撤率一直维持在60%以上，其中2005年66.67%，2006年62.64%，2007年68.18%，2008年67.01%，2009

年5月底74.19%（图八：2005年—2009年5月网络著作权侵权纠纷案件调撤情况）。

网络著作权侵权纠纷案件调撤率高的原因在于，一是公证取证在此类案件中的广泛运用，使多数案件中的侵权证据得到固定。在被告对侵权行为没有异议的情况下，容易与权利人就赔偿损失等民事责任承担方式达成协议。二是网络著作权侵权纠纷系列案件多。在系列案件中，个案的调解对于同类案件的调解具有很强的示范效应。例如，省高院在2009年审理星美传媒集团有限公司诉金华市维特网络信息有限公司侵犯信息网络传播权纠纷案件中，在当事人达成和解协议后，其他以金华市维特网络信息有限公司为被告的15件案件也先后顺利和解。三是在网络著作权侵权损害赔偿平均判赔额普遍不高的形势下，权利人对赔偿数额的预期较低，与被告达成调解的可能性较大。四是在强调诉讼调解的司法环境下，法官的调解意识和调解能力大大提高。

二、问题

网络著作权侵权纠纷案件新情况、新问题层出不穷，各种疑难法律问题频现。不同法院、不同法官对于相关网络技术和立法的认识也存在着差异，由此出现了对个别同类型案件认识不一、判决理由和结果相异的情况。裁判标准不统一，不仅影响了司法的权威，而且也容易导致著作权人和网络用户、网络服务提供者无所适从。网络著作权侵权纠纷案件的审理遇到了前所未有的挑战。之所以如此，原因是多方面的：一是法律规定的滞后性特点，致使现有法律不能对因计算机技术和网络技术迅猛发展而产生的社会问题及时进行有效调整。二是网络著作权侵权纠纷案件涉及大量的技术问题，但法官囿于知识背景，对很多与案件相关的网络技术知识还缺乏了解和认识。三是有的法官把握网络环境下著作权人、网络用户以及网络服务提供者之间的利益平衡的能力还不够强，还没有正确认识著作权保护与网络产业健康有序发展之间的关系。四是部分法官适用法律的水平有待提高。有的法官对著作权法与民法、民事诉讼法中规定的基本原则和基本制度以及各种法律之间的关系还把握不够，或者片面适用著作权法、信息网络传播权保护条例和最高法院的相关司法解释，或者只关注民法、民事诉讼法等基本法律规范在调整网络著作权法律关系中的适用。

根据调研，我省法院网络著作权侵权纠纷案件审理中的疑难法律问题主要有：

1.管辖地法院确定难

网络空间突破了地域与国界的限制，具有虚拟性、开放性、全球性等特点，以实体地域为基础的传统的管辖权理论无法解决网络侵权案件中的管辖权争议和难题，因此，正确确定网络著作权侵权纠纷案件的管辖地法院成为一个亟待解决的问题。虽然最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》使网络著作权侵权纠纷案件管辖联结点之一的侵权行为地的范围得到了延伸，即不仅实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地可以作为侵权行为地，而且在一定条件下原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地也可以视为侵权行为地，[5]但由于网络著作权侵权行为纷繁复杂，表现形式多样，管辖问题依然非常突出：（1）虽可以通过网络查到侵权网站服务器大概的地理位置，但无法确定确切位置。甚至有的网站有分处于不同地方的多台服务器，而实施侵权行为时使用的是哪台计算机终端以及其所在地，则难以查明。（2）通过在计算机终端所在地进行公证规避管辖的现象比较常见。典型表现在原告虽明知侵权行为地或被告住所地，但在起诉时却故意不提供侵权行为地或被告住所地，而在其住所地法院的辖区内利用计算机终端进行公证，达到选择该地法院管辖的目的。（3）对“先诉后撤”的处理意见存在分歧。有的著作权人在起诉时，故意将无利害关系的当事人，如该辖区内的网络接入服务提供者等列为共同被告，人为制造管辖联结点，但在法院受理甚至庭审后，又撤回对该当事人的起诉，其他被告因此提出管辖权异议。（4）虚列被告现象比较突出。在有的案件中，原告将其住所地的网络接入服务提供者或提供链接、搜索服务的网络服务提供者列为共同被告，但对这些被告却没有具体的诉讼请求，以达到由该被告住所地法院管辖的目的。

2.权利主体身份确定难

原告主张著作权受侵害，首先应当证明自己是权利人。在一般著作权侵权案件中,原告可提供涉案作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等证据来证明自己是权利人，但在网络著作权侵权案件中,确定权利主体身份则存在以下问题：（1）对仅以匿名或者假名、笔名等形式在网络上发表的作品，如何确定作者身份？（2）在我省法院受理的以华盖公司为原告的系列案件中，虽然原告提供了其通过许可合同获得著作权的公证认证等证明材料，但该公证认证时间在被控侵权行为之后，同时除原告网站外，其他网站上也存在大量涉案作品。在被告未对原告是否是著作权人进行抗辩时，人民法院是否应主动审查原告的权利人身份，要求原告提供相应证据证明许可人是原始著作权人？（3）未经公证认证的国际唱片业协会出具的权利认证书的效力问题。在很多涉及侵犯音像制品信息网络传播权的案件中，原告仅提供了国际唱片业协会出具的权利认证书来证明其是权利人，但该认证书形成于境外，且未办理公证认证手续。对于此类权利认证书是否具有证明权利主体的证据效力问题，在审判实践中还存在争议。

 3.被控侵权行为主体确定难

侵权行为法的基本原则是自己责任原则，即每个人只应对自己的行为所造成的损害后果负责，除非法律对责任转移另有明确规定。因此，在网络著作权侵权纠纷案件中，同样应当仅将直接实施侵权行为，或者教唆、引诱、帮助他人实施侵权行为的人作为被告，但实践中在确定被告时则存在下列问题：（1）侵权行为人在网络上留存的信息只有IP地址或虚拟名称，在用户注册信息不实的情况下，网络服务提供者难以提供准确信息确定上传者身份，权利人更难以找到侵权行为人。（2）上传侵权内容的网络用户的经济赔偿能力有限，而专业的网络服务提供者则大都具有较强的经济赔偿力量，因此无论适格与否，权利人一般都会将后者列为共同被告。（3）虽然在理论上，内容服务提供者和网络服务提供者的行为界限十分清楚，但由于两者往往同时提供多种服务，权利人难以区分其性质，在很多案件中也同时将两者列为共同被告。（4）网站本身标示的内容提供者、版权所有人以及备案注册信息中的网站经营者、IP地址注册者、域名持有者等往往不相一致，给权利人正确锁定侵权主体增加了难度。出于降低诉讼风险等因素考虑，权利人通常会把所有可能的侵权行为人全部列为被告，包括上述主体甚至网站服务器提供者、网络接入服务提供者、网站的合作经营者以及有关联关系的经营者等。

4.侵权证据审查和事实认定难

互联网信息具有隐蔽性、多变性、易删除及易修改性特点，如不及时采取相应措施加以固定，随时可能会消失，影响到权利人维权。因此，权利人通常会请公证人员公证其访问互联网、登录被告网站并浏览、播放涉案作品的过程，并以此作为被告侵权的证据。但是，随着互联网技术的迅速发展，加之公证机关在具体操作上的不规范，在司法实践中对于公证证据的效力出现了较大争议。（1）异地公证保全证据的效力。由于《公证程序规则》规定“公证事项由当事人住所地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖”，因此对于在受委托的诉讼代理人所在地的公证处进行公证的情况，被告常以“异地公证取证违反法定程序，没有法律效力”为由提出抗辩，否认以此作为认定事实的根据。（2）“假链接”技术对公证证据效力的影响。所谓“假链接”，是指通过修改windows等操作系统的网络参数，使某域名对应预先制作的、处于本机硬盘上或指定互联网空间中的网页内容，而非该域名对应的真实网站内容。因此，在公证人员未使用公证机关电脑，且未对所用电脑及移动存储介质的清洁性进行检查就径行公证的情况下，不少案件的被告就以存在“假链接”技术为由，质疑公证证据的真实性，认为权利人是伪造网站骗取公证保全。对此，有的法院认为，在上述情况下，不能确保公证书中的网站与真实的被控网站存在同一性，故不能以此认定被控侵权事实的存在。而有的法院则认为，被控侵权人的质疑只是一种推测，在没有提供足够相反证据的情况下，不能仅仅因为公证程序中的一些瑕疵，或者存在伪造的可能性，就完全否定整个电子证据保全过程的真实性。（3）未经公证认证的境外网站信息的证据效力。对于可通过互联网查询到的境外网站信息等证据，是否还需要办理公证认证等证明手续，司法实践认识尚不一致。

5.侵权行为界定难

对网络著作权的侵犯，并不限于信息网络传播权，还涉及到复制权和发行权等其他权利，但由于对作品的复制、发行和信息网络传播行为之间存在一定关联，对于认定被控侵权行为侵犯了何种权利，还认识不一。特别是由于各种侵权手段与网络技术密切相关，在有的案件中，对于被控侵权行为究竟是对技术的中立运用，还是利用技术进行的侵权行为，往往很难辨别。（1）网站经营者或网络用户在不转移作品有形复制件的情况下向用户传送作品的行为，有的认为侵犯复制权的行为，也有的认为属于侵犯信息网络传播权的行为，还有的认为属于侵犯发行权的行为。（2）关于报刊杂志的电子化是否侵犯信息网络传播权。作者在报刊、杂志中发表作品后，未经作者同意，报刊、杂志的所有者将报刊、杂志电子化后置于网络上供人浏览、查阅，是否构成对作者信息网络传播权的侵犯？（3）提供链接、搜索引擎服务的侵权认定。 链接和搜索引擎都是在网络中快捷地传递和获取信息的技术手段，是互联网的重要功能，本身并不侵权，但是人为地不当使用却可能构成侵权。但对于何为“不当”，法律、法规和司法解释都没有明确规定。（4）关于P2P服务的侵权认定。P2P技术可实现不特定用户计算机之间的直接联系和信息交流，而无需通过特定的网络服务器，被称为“自电子邮件和万维网产生以来互联网上发生的最大革命”。[6]网络服务提供者开发或提供P2P软件供用户向共享目录上传作品，或者网络用户搜索、下载其他在线用户上传的作品的行为，是否侵犯权利人的信息网络传播权？（5）网络定时播放行为的定性问题。网络定时播放属于单向的、点对多的作品传播方式，其不仅与点对点、交互式的信息网络传播行为有一定区别，而且所采用的传输信号和技术手段与广播权的外延也不相同，超出了传统广播权所能涵盖的范围。因此，有观点认为，可以通过解释扩大信息网络传播权或广播权的外延，来达到涵盖通过网络定时播放作品的行为的目的，也有观点认为该行为属于侵犯著作权人享有的其他权利的行为。（6）关于网吧等局域网的侵权认定。网吧经营者为吸引客户，将影视作品上载至局域网，供网吧的上网用户观看。对于这种将作品上传至开放范围有限的局域网服务器，仅使那些进入局域网范围内的用户点击欣赏或下载作品的行为，是否属于对信息网络传播权的侵犯？

6.网络服务提供者的过错认定难

根据服务器标准理论，只有将作品上传或其以其他方式将其置于向公众开放的服务器上的行为才构成对信息网络传播权的直接侵犯，而仅提供链接、搜索引擎和信息存储空间等服务的网络服务提供者，并不构成对权利人信息网络传播权的直接侵犯，其仅在对直接侵权的发生或侵权范围的扩大有过错时，才承担相应的间接侵权责任。但现实情况纷繁复杂，不同的网络服务提供者有不同的技术手段和经营模式，涉及的侵权作品类型也不相同，因此如何认定网络服务提供者的过错，尚未形成一个统一的标准。（1）过错的认定是以网络服务提供者对信息负有主动的审查、监控义务为前提，还是以某种注意义务为前提？如果是注意义务，网络服务提供者负有多大程度的注意义务？（2）能否采用“无通知，无过错”标准，即如果网络服务提供者未接到权利人的通知书，是否就可认定其没有过错？（3）网络服务提供者在接到权利人的通知书后，如果被控侵权信息还在继续传播，能否就一概认定网络服务提供者有过错？认定网络服务提供者有过错，通知书需要符合什么条件？（4）关于网络服务提供者“应知”传播的作品系侵犯他人著作权的判断。能否通过网络服务提供者编辑、整理他人上传作品的行为、或者对他人上传作品加注网站标识的行为等情形，来认定“应知”？

7.侵权损害赔偿确定难

网络著作权侵权损害赔偿固然可以依据权利人因侵权行为所受到的损失和侵权人因侵权所得利益作为依据和标准，但与所有其他知识产权侵权纠纷案件一样，权利人损失和侵权人所得均很难查明，故大多数案件也采用法定赔偿方法酌定赔偿数额。但较之传统著作权案件，网络著作权侵权纠纷案件的损害赔偿更具复杂性。一方面，通过网络使用作品的方式、范围与传统的复制、出版有明显区别；另一方面，网络著作权侵权纠纷案件涉及的作品绝大多数属于音乐、影视作品，因此在确定损害赔偿数额时，不仅要考虑作品的制作成本、作品的艺术成就及影响力等因素，还要考虑作品的发行或首映时间、流行程度、票房收入、传播范围以及网络点击率等因素。而上述因素的判断在很大程度上依赖于法官的自由裁量，因此导致赔偿标准不一的现象时有发生。

三、对策

有效制止频发的网络著作权侵权行为，不仅需要立法机关不断完善网络著作权保护立法；也需要政府主管部门和行业协会发挥积极作用，规范网站管理, 从服务器端阻断各类侵权行为；还需要网络服务提供者树立著作权意识，改进经营模式和版权审查程序，和权利人合作传播合法作品，杜绝侵权行为的发生；更需要人民法院正确认识网络著作权侵权纠纷案件特点，加强对各种疑难法律问题的研究，掌握好利益平衡原则，处理好技术发展与法律保护之间的关系，做到既充分保护著作权人合法权益，又兼顾互联网开放创新的特性，既促进技术发展，又不放任网络侵权行为，通过正确审理案件引导网络产业健康有序发展。

1.网络著作权侵权纠纷案件的管辖

正确确定管辖是公正审理案件的前提。确定网络著作权纠纷案件的管辖法院，要以《民事诉讼法》和最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》为依据，并注意以下几个问题：

（1）发现侵权内容的计算机终端等设备所在地法院管辖的确定。对于侵权行为地或被告住所地明确的案件，不能直接以发现侵权内容的计算机终端等设备所在地作为案件管辖联结点。只有在侵权行为地和被告住所地难以确定时，才能将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地视为侵权行为地，由该地人民法院管辖。

（2）实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地的确定。实施被诉侵权行为的网络服务器所在地是指为上传作品提供存储服务的网络服务器放置地点；而实施被诉侵权行为的计算机终端等设备所在地是指直接上传作品的用户计算机终端等设备所在地。一般而言，可以根据网络服务提供者的住所地或者经营场所来认定服务器的放置地点，但被告以服务器托管等理由提出管辖权异议的，被告应举证证明服务器放置地点。

（3）对“先诉后撤”的处理。原告申请撤回对某一被告起诉的行为导致确定管辖的联结点消失的，人民法院应当向原告释明撤诉的后果。原告坚持撤诉的，无论被告是否提出管辖权异议，受诉法院均应依职权裁定将案件移送有管辖权的法院审理。

（4）对虚列被告的处理。原告对于确定管辖联结点的共同被告没有明确诉讼请求，其他被告以此为由提出管辖权异议，经审查属实的，受诉法院应裁定将案件移送有管辖权的法院审理。

2.原告权利主体的身份证明

根据网络技术和数字化作品的特点，原告可以提供以下证据证明自己是权利人：

（1）提供注册信息和资料等。匿名、署假名或笔名创作的作品，可以通过查看发表作品的IP地址、核对登陆的用户名和密码等方式来确认。在被告提出异议并请求法院调查取证的情况下，人民法院可以要求网络服务提供者提供原告的注册资料等进一步核定。

（2）提供作品载体。在无相反证据的情况下，涉案电子化作品载体的持有者即为著作权人。但当多方当事人或案外人均持有涉案电子数据的载体时，原告还可以提供诸如早于网页资料公开发表的书面载体等其他证据来证明其为著作权人。

（3）对数码照片权利人的认定。对于数码照片，可根据其本身反映出来的分辨率等参数，结合当事人陈述的创作意图、拍摄地点、取景构思等能够体现出作者个人特质的照片拍摄过程等，进行综合认定。必要时，可将数码照片提交专业的机构进行数据还原，以得出最初的真实参数。

（4）对通过许可方式获得作品著作权的原告主体资格的认定。原告系通过许可合同等方式取得作品著作权的，其不仅应提供许可合同，还应举证证明作品的许可人系原始著作权人。对于在境外形成的作品，原告仅提供了经公证认证的许可合同，而未对作品的原始著作权情况进行公证认证的，不能证明其为权利人。即使被控侵权人没有异议，人民法院也应主动对权利人的身份进行审查。

（5）作品创作、发表时间对权利主体身份的证明作用。由于计算机或服务器内的时间可以通过操作系统进行任意编辑和修改，故对原告提供的此类证据要结合其他证据严格审查。

3.被控侵权行为主体的确定

可以综合考虑下列因素，确定网络著作权侵权纠纷案件中被控侵权行为人的主体身份：

（1）被控侵权网页上标示的联系方式信息。如果被控侵权网站上的名称、地址、电话、传真、邮箱以及其他联系方式等信息与被告相关信息一致，在被告未提供相反证据的情况下，可认定网站自己标明的经营者为被控侵权行为主体。

（2）网站备案登记信息。一般而言，备案登记信息对于认定网站经营者具有直接的证明效力。对于已备案网站，可根据ICP／IP地址备案登记信息来确定被控侵权行为人。但是，经营性网站实行许可制度，而非经营性网站实行备案制度，且非经营性网站的备案系网站开办者自行在网上进行，备案部门对该备案信息不进行实质审核，故非经营性网站的网上备案信息不具有国家相关管理部门确认的效力，仅具有初步的证据效力，可以被相反证据推翻。

（3） “XXXX版权所有”的信息对确定网站经营者的作用。网站版权页上显示的 “XXXX版权所有”信息，可以作为认定网站经营者和行为主体的初步证据。但由于版权所有者也可能仅是设计网页整体结构、风格的主体，在有相反证据的情况下，不能简单按照版权所有者来确定行为主体，而应结合其他证据进行确定。

（4）域名持有者信息对认定网站经营者的作用。该信息仅具有初步的证明效力，如有其他证据证明域名持有者与网站实际经营者不一致的，不能认定域名持有者为侵权行为人。

（5）直接内容提供者的认定。如果被链接网站或网页（具体表现为被控侵权网站的某个频道或栏目等）上显示的域名、网站名称等信息未表明该网页属于第三方所有，且链接网站的经营者也不能提供充分证据证明该被链接网站或网页为第三方经营时，应当认定链接网站的经营者为被链接网站或网页内容的提供者。另外，如果分享类网站未明确标示该信息存储空间为服务对象提供，亦无充分证据证明侵权内容系用户上传，则应认为网站经营者为直接的内容提供者。

（6）关联关系情形下的侵权人认定。某些网络服务提供者为了逃避侵权责任，往往设立一个关联公司，一旦两者成为共同被告，关联公司就自认被控侵权网站系其单独经营。在这种情况下，关联公司自认的证明力较弱，人民法院应严格审查，并结合其他证据认定网站的实际经营者。

4.公证证据的审查和采信

（1）异地公证证据的审查和采信。 虽然异地公证取证在程序上存在着瑕疵，但原则上应以此来认定案件事实，而不能简单、机械地否定其法律效力。但以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，或者有相反证据足以推翻的，不能作为认定案件事实的依据。

（2）网络侵权公证证据的审查和采信。第一、根据最高人民法院（2008）民申字第926号民事裁定书，由于在技术上确实能够达到虚拟的目标网页与真实的互联网网页同时并存的状态，因此对于当事人提供的网络侵权公证证据，人民法院要根据网络环境和网络证据的具体情况，按照电子证据审查的真实性和完整性标准，审查公证证明的网络信息是否来自于互联网而非本地电脑，并在此基础上决定能否作为定案依据。对于公证行为是在公证处以外的场所进行，公证所用的电脑及移动硬盘在公证之前不为公证员所控制，且公证书没有记载是否对该电脑及移动硬盘的清洁性进行检查的情况下，此类公证书虽能证明在公证员面前发生了公证书记载的行为，但还不足以证明该行为发生于互联网环境之中。第二、如被告对公证的网络侵权证据没有异议，也未提供相反证据的，人民法院对此类证据的瑕疵一般不进行审查，应认定其具有证明效力。

（3）来自境外网站、但未办理公证认证等证明手续的证据的审查和采信。一般而言，当事人提交的域外证据应当经过公证、认证。但对于能够在境内登陆境外网站获得的公开出版物等证据材料，由于当事人完全可以自行核实与验证，具有高度可信性和可检索性，为减少当事人诉累，一般无需办理公证认证等证明手续。对方当事人仅以未办理公证认证等证明手续提出异议的，一般不予支持。

5.侵权行为的认定

随着网络技术的发展，内容服务提供者与网络服务提供者的身份与分工变得越来越模糊，因此在具体案件中，应当根据服务者从事的具体行为和提供的服务内容来判定是否属于侵犯信息网络传播权的行为，而不能简单地根据其身份来判定行为性质。

（1）通过网络传送作品行为的侵权认定。通过网络服务器直接将作品传送至其他用户的行为，并不导致作品有形载体所有权或占有的转移，且作品的接收者系特定主体而非不特定公众，因此既不同于以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的发行行为，也不同于向公众提供作品的信息网络传播行为。由于该行为导致的是作品复制件数量的绝对增加，在现有法律框架下，可将该行为认定为复制行为。[7]

（2）报刊杂志的电子化行为的侵权认定。除非经权利人同意，报刊、杂志的所有者将报刊、杂志电子化后置于网络上供人浏览、查阅，构成对权利人信息网络传播权的侵犯。

（3）网络定时播放行为的侵权认定。由于网络定时播放行为不允许用户选定时间，且系通过有线方式进行传输，不完全符合信息网络传播权和广播权的定义，在《著作权法》未对此类行为的性质进行进一步明确的情况下，可根据《著作权法》第20条第1款第17项的规定，按照“应当由著作权人享有的其他权利”的兜底性条款来规范定时播放行为。

（4）网吧等局域网上传并传播作品行为的侵权认定。虽然网吧等局域网的开放范围和传播作品的范围有限，但由于用户可在其自行划定的地域范围和时间范围内，任意选择一个时间点和一台局域网中的计算机终端获得作品，该行为传播作品的方式仍属于交互式传播。在未经权利人许可的情况下，该行为构成对权利人信息网络传播权的侵犯。

（5）提供链接、搜索引擎或存储空间等服务行为的侵权认定。网络服务提供者根据内容提供者的指令，仅通过网络自动提供作品的存储、链接或搜索等服务，不对存储或传输内容进行编辑、修改或选择的，除非网络服务提供者明知或应知有侵犯著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告后仍不采取相应措施的，不能认定网络服务提供者的行为构成对信息网络传播权的侵犯。

（6）网络接入服务提供者的侵权认定。如果被控侵权人仅提供设备或技术，根据服务对象的指令提供自动的、单纯的网络接入服务，除非其对侵权内容进行选择、编辑和修改，不能认定网络接入服务提供者的行为构成对信息网络传播权的侵犯。

（7）合作经营网站的侵权认定。提供链接的网站经营者与被链网站或网页的内容提供者存在共同经营等合作关系的，应当认定其与后者属于共同侵权，承担连带责任。

6.网络服务提供者过错的判定

（1）过错的认定。具有主观过错，是提供信息存储空间、链接和搜索等服务的网络服务提供者承担侵权责任的前提。网络服务提供者明知或应知服务对象实施了侵犯他人著作权的行为，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果、并继续为该侵权行为提供服务的，即可认定其具有主观过错。

（2）明知的认定。判断是否明知，可根据相关证据进行认定。一是权利人提供的通知符合《信息网络传播权保护条例》第14条所规定的条件，而网络服务提供者仍然对侵权内容提供服务的，可认定其明知。即使权利人提供的通知不充分，但根据通知所包含的信息足以准确定位侵权内容，网络服务提供者仍然不采取措施而继续提供服务的，也可认定其明知。二是权利人有其他证据证明网络服务提供者原本就知晓侵权事实的存在，如曾经明确向他人表示知晓网站中存有他人上传的侵权内容，但为了提高网站的点击率而故意予以保留等，可认定其明知。

（3）应知的认定。判断是否应知，应以被告是否尽到合理的注意义务为标准。一般而言，网络服务提供者不具有审查提供的信息是否侵权的能力，也不负有事先对其提供的所有信息是否侵权进行主动审查、监控的义务，但网络服务提供者应当对其提供信息的合法性承担一定的注意义务。负有注意义务的网络服务提供者，在采取合理、有效的技术措施对侵权信息进行过滤和监控后，仍难以发现侵权信息的，不应认定其未尽到注意义务。

（4）判断注意义务的因素。判断网络服务提供者是否已经尽到合理的注意义务，可以综合考虑以下几个因素：一是网络服务提供者的信息管理能力，包括其系自然人还是法人、注册资本多少、是否专业的经营者、经营时间长短等。二是网络服务提供者对侵权信息是否存在选择、编辑、修改、分类列表及推荐等行为。存在上述行为的，应对存储、链接、搜索内容的合法性承担相对较高的注意义务。三是侵权信息的明显程度。不同类型作品的侵权明显程度往往不同。例如，通常情况下，投资影音作品的制片公司、唱片公司或相关权利人不可能上传或允许他人上传作品供公众免费欣赏，因此，在网络上传播的尚在上映档期的或者知名度较高的作品，存在侵权的可能性较大，网络服务提供者对其合法性较易判断。但如果服务对象提供的作品是一般的照片、新闻等文字和摄影作品，则网络服务提供者对其合法性较难判断。四是在链接侵权的情况下，可以考虑被控侵权人是否将被链网站作为自己网站上的一个频道或栏目、与被链网站间是否存在合作经营或利润分成等关系，以及对被链网站具体内容的控制程度等。

7.民事责任的承担

（1）停止侵权的具体形式。可根据网络环境的特点，对停止侵权的责任形式作具体调整，例如可根据案件情况，判令侵权人采取技术手段删除侵权内容或者断开与侵权内容的链接。

（2）对于判决在网站上进行赔礼道歉、消除影响的，应当结合权利人的诉讼请求，在判决主文中明确刊登声明的相关网站主页、声明持续的时间以及不执行的相应后果。

（3）关于定额赔偿。只有在权利人因侵权所受到的实际损失和被告的侵权获利都无法查明的情况下，才可以适用定额赔偿方法确定赔偿数额。为尽量避免简单适用定额赔偿方法，法院应指导权利人对侵权所受到的损失或侵权人的非法获利进行举证。

在适用定额赔偿方法时，应当根据案件的不同情况，尽可能细化和具体说明各种酌定因素，在法律规定的幅度范围内确定合理的赔偿数额：

第一、侵犯文字、美术、摄影等作品著作权的，一般可以参照国家相关部门规定的稿酬标准，在该标准的2—5倍范围内酌情确定赔偿数额。影响文字、美术、摄影作品网络侵权赔偿数额的因素包括但不限于：作品的性质、作品（作者）的知名度、作品独创性程度、作品获奖情况、作品的使用方式、使用性质、侵权的主观故意、侵权行为持续时间、侵权地域范围、被告的基本情况。

第二、侵犯影视作品著作权的，通常要考虑影视作品的市场影响、知名度、上映档期、合理的许可使用费、侵权行为的性质、持续的时间、点击或下载数、地域范围、被告主观过错程度、被告网站的影响、规模以及广告收入情况，必要时还需考虑影视作品的投资成本、票房收益、被告的经济实力等因素。一般而言，每集电视剧在人民币1万元以下（整部电视剧一般不超过10万元）酌情确定赔偿额，每部电影在人民币10万元以下酌情确定赔偿数额。

第三、侵犯音乐作品的，应综合考虑侵权行为的持续时间、点击率、网站的性质和规模、侵权行为人的过错程度、音乐作品、制品的流行程度、音乐作品、制品的合理许可使用费用等因素，每首音乐作品在人民币1000元以下酌情确定赔偿额。

第四、对为制止侵权行为而支付的合理费用的确定。合理费用一般包括调查取证费用和律师费。调查取证费包括公证费、侵权产品购买费、当事人及其委托代理人为调查取证而产生的必要的交通住宿费等。律师费首先要考虑收费是否符合《律师服务收费管理办法》的规定，其次还要考虑律师执业所在地价格管理部门确定的律师行业收费标准。此外还需考虑案件的复杂程度、律师的工作量、判赔数额等具体因素。