抵押权行使期间若干问题分析

程建勇

笔者所在的法院曾受理这样一起案件：王某于2005年12月5日向吴某借款21万元，约定借款期限为5个月，张某以其所拥有的房屋为王某的借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。借款逾期后，王某没有履行还款义务。2008年5月5日，王某向吴某出具一份《承诺书》，其内容为：王某承诺于2008年5月30日开始逐步归还其所欠吴某的款项，如果2008年5月底未开始逐步归还，王某愿意由吴某起诉。2008年5月底，王某依然未能依承诺还款。2009年3月9日，吴某起诉王某和张某，请求判令王某归还借款21万元及利息，张某承担抵押担保责任。庭审时，王某未到庭，张某抗辩认为，由于主债权的诉讼时效已过，其不应承担抵押担保责任。

这起案件虽然案情并不复杂，但它引申出来一系列非常值得探讨的问题：抵押权的设定发生在《物权法》颁布之前，抵押权人主张抵押权发生在《物权法》颁布之后，对于抵押权行使期间的计算是适用《物权法》第202条的规定还是适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第12条的规定？如何认定抵押权行使期间，当抵押权人未在法律规定的抵押权行使期间内行使抵押权时，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？对于抵押权行使期间是否经过的问题，法院是否应主动审查？对于上述问题，笔者不揣浅薄，拟谈谈个人看法，以求教于方家。

一、抵押权的设定发生在《物权法》颁布之前，抵押权人主张抵押权发生在《物权法》颁布之后，对于抵押权行使期间是否已经过的认定，应该如何适用法律？

在民事法律中，法不溯及既往是原则，溯及既往是例外。新颁布的民事法律具有溯及力一般发生在旧法对相关问题没有做出规定的情况下，而在旧法对相关问题已有规定的情况下，新法一般不具有溯及力。^①法不溯及既往是法治的基本原则之一，它充分保护了民事主体的意思自治及其合理的法律预期，为罗马法以来所公认。^②具体到《物权法》，也应坚持法不溯及既往的原则，对于发生在《物权法》实施之前的担保物权行为，应适用《担保法》及其司法解释的规定。

本案的特殊之处在于，抵押物权的设立行为发生在《物权法》实施之前，抵押权人主张行使抵押权的行为发生在《物权法》实施之后。在这种情况下，对于抵押权行使期限的认定，是适用《物权法》还是《担保法》及其司法解释呢？如果以抵押权人主张抵押权时的法律为准，就应该适用2007年10月1日生效的《物权法》第202条之规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”由于主债权诉讼时效已于2008年5月4日届满，在抵押人主张抵押权行使期间已届满的情况下，应判决驳回抵押权人要求抵押人承担抵押担保责任的诉讼请求；如果以设定抵押物权时的法律为准，就应该适用《担保法司法解释》第12条第2款之规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”根据该条的规定，虽然抵押权所担保的主债权的诉讼时效届满，但由于抵押权人可以在主债权诉讼时效结束后二年内的任何时候行使抵押权，法院应该支持原告行使抵押权的诉讼请求。

笔者认为，对于设定抵押权发生在《物权法》实施之前而主张行使抵押权发生在《物权法》实施之后的情况，应适用设定抵押权时的法律，即《担保法》及其司法解释。其理由在于：人们不可能按当时不存在的法律去安排自己的行为，只有当法律公布于众，开始实施，人们才能根据已公布生效的法律，规范自己的行为，预计自己行为的法律后果，求得行为的安全。如果用新的民事法律规范评价人们该法生效前的民事行为，无异于要求人们遵守当时不存在的法律规范，这种“不定而罚”、“不教而诛”的做法，不仅会侵犯民事主体的合法权益，而且也失去了法律对人们的指导和教育作用。本案中，当事人在设立抵押权时《物权法》还没有颁布，抵押权人无法知道《物权法》何时颁布，也不可能知道《物权法》的内容，其只能根据《担保法司法解释》第12条规定的行为模式来安排自己的行为，并做出合理预期。假设对于这种情况适用《物权法》，会使当事人在当初设定抵押权时无法预测自己和他人行为的确定后果，可能产生如下情况：本来主债权的诉讼时效结束后，抵押权人还有两年的时间可以自由行使抵押权，但当《物权法》颁布实施后，抵押权人突然发现自己的抵押权已经失去了法律的保护。这不仅对抵押权人不公，损害了其既得权利和原有的法律地位，而且会使法律失去其应有的价值和作用，不利于经济交易的安全和社会的稳定。

因此，对于在《物权法》颁布之前所设定的抵押权，不管抵押权人主张抵押权时《物权法》是否已经颁布实施，都应遵守“法不溯及既往”原则，适用《担保法》及其司法解释的相关规定。

二、如何认定抵押权的行使期间，当抵押权人未在法律规定的抵押权行使期间内行使抵押权时，抵押权是归于消灭，还是罹于诉讼时效，抑或是抵押人可根据从属性规则行使免责抗辩权？

关于该问题，在学术界和实务界，颇多争鸣，认识不一，归纳起来，主要有三种观点：第一种观点认为此期间应视为诉讼时效，该期间届满后，抵押权本身并不消灭。^③第二种观点认为抵押权行使期间是除斥期间，该期间经过导致抵押权的消灭。^④第三种观点认为，抵押权是支配权，本无期间限制，但由于其从属于主债权，当抵押权行使期间届满，抵押人可根据从属性规则享有免责抗辩权。^⑤

笔者认为，第一种观点和第二种观点都有值得商榷之处，第三种观点更为合理。

就第一种观点而言，存在如下两个问题无法解释：第一，根据我国民法通说，诉讼时效仅适用于请求权。诉讼时效完成的效力表现为义务人取得对抗权利人请求权的抗辩权，一旦义务人抗辩成功，则产生权利人的请求权丧失公力保护之效果。抵押权属于物权，其本质上为对抵押物交换价值的支配权，因支配权依权利人单方面意志即可发生作用，无须向义务人提出请求，故支配权成为诉讼时效的客体与诉讼时效原理不相吻合。第二，不管是《担保法》第53条还是《物权法》第195条，对于抵押权人行使抵押权的方式都做了明确规定：1.“与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿”；2.“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。由此可见，除非抵押权人与抵押人达成实现抵押权的协议，否则，不管是抵押权人在诉讼之外向抵押人主张抵押权还是抵押人主动承认抵押权的存在对抵押权的行使都无积极意义。但是，如果将抵押权行使期间理解为诉讼时效，依诉讼时效中断的规定，只要抵押权人在抵押权行使期间内向抵押人主张权利，或抵押人在该期间内同意履行义务，无须抵押权人就此提起诉讼，均可产生抵押权诉讼时效中断的积极意义。可见，如把抵押权行使期间理解为诉讼时效，亦无法解释法律规定的抵押权人行使抵押权的方式与诉讼时效中断的规定相矛盾的问题。

把抵押权行使期间理解为除斥期间亦有两点值得商榷：第一，除斥期间为权利预定的存续期间，期间届满权利即告消灭。^⑥如抵押权行使期间是除斥期间，则该期间的经过将导致抵押权的消灭。但是，不管是《担保法司法解释》第12条还是《物权法》第202条均未规定行使期间经过抵押权即告消灭，只是规定该期间经过丧失公力救济权。第二，依我国学界通说，除斥期间为不变期间，既然是不变期间，自然不能也不应因任何原因（包括主债权诉讼时效的中断、中止）而有所改变。但是，不论是先前的《担保法司法解释》第12条还是《物权法》第202条的规定，抵押权行使期间都是和主债权诉讼时效相联系的，《物权法》第202条自不必赘述，单就《担保法司法解释》第12条而言，虽然主债权诉讼时效经过后的两年是不变期间，但由于主债权的诉讼时效是可以中断或中止的，所以抵押权行使期间也会因主债权诉讼时效的延长而延长。由此可见，抵押权行使期间亦并非除斥期间。

第三种观点认为，抵押权虽不因主债权时效完成而消灭，但会因主债权诉讼时效完成而沦为“裸体权利”即自然物权，丧失强制执行力，使债权人不能依单方面的意志就抵押物取偿。其理由在于：主债权诉讼时效届满，主债权本身的实体权利并不消灭，作为从属于主债权的抵押物权，只要不具备其他导致其消灭的法定事由，自然也无因主债权诉讼时效完成而单独消灭之可能。但是，在主债权诉讼时效完成后，主债权的实体权利已变成不能获得法律强制力保护的自然债权，根据抵押物权的从属性，主债权的抵押权也应变成不受法律强制的自然物权。^⑦

相对于前两种观点，第三种观点跳出了将抵押权行使期间作诉讼时效与除斥期间非此即彼的区分，其依法律规范本身确定该期间性质的作法，不仅充分体现了抵押权的从属性，而且表现了其合理解决实际问题的能力。例如：如果抵押权不因主债权诉讼时效的完成变为自然物权，即使主债权诉讼时效通过，债权人仍可通过抵押物取偿，在债权人受偿后，抵押人能否向债务人追偿将成为极难解决的问题。具体而言，若承认抵押人的追偿权，则债务人必然失去时效利益，若不承认抵押人的追偿权，则债务人对于债权人的时效利益亦可向抵押人主张，此时，抵押人即沦为第一顺位的责任人，与抵押权的基本原理相悖。而第三种观点则可很好地解决这个问题，依此观点，主债权诉讼时效的完成将影响抵押权的效力，使其变为不受强制力保护的自然物权，抵押人可援引主债务诉讼时效已完成的抗辩拒绝承担担保责任，从而避免了抵押人的追偿困境，保障了抵押人的合理利益。可见，这一观点基本上克服了前两种观点的弊端，具有很大的制度优势。

同时，也正是考虑到抵押权受主债权诉讼时效完成的影响会沦为“裸体权利”这一事实，《物权法》第202条对《担保法司法解释》第12条作了修改，缩短了抵押权行使期间，使抵押权与主债权在诉讼时效完成后同时沦为“裸体权利”，从而避免了在诉讼时效完成后的两年内抵押权人行使抵押权造成抵押人向债务人追偿时的困境局面。

三、法院是否应主动审查抵押权行使期间是否经过的问题？

笔者认为，该问题应该从以下两个方面来分析：

从抵押权行使期间制度本身来看，抵押权属于支配权，本无期间限制，法律之所以规定抵押权行使期间，是为了防止抵押权人“躺在抵押权上休眠”，保护抵押人免受无时间限制的权利请求的困扰，进而维护社会交易秩序的稳定。期间届满后，抵押权成为自然物权，失去国家强制力的保护，抵押人可以援用抵押权行使期间已届满对抗抵押权人，这就是前面提到的免责抗辩权。免责抗辩权是抵押人的权利，属于私法范畴，其行使与否应遵循意思自治原则。“法律认为，每个人皆是自己权益的最佳维护者和判断者，是理性人，在不损及国家、集体及第三人的合法利益的情形下，私主体拥有依其自主意思从事民事法律行为的权利。”^⑧尽管法律关于抵押权行使期间的规定具有法定性，但该法定性主要体现在不允许当事人自由约定抵押权行使期间，以防止相关法律规定成为具文，抵押人的免责抗辩权得不到保护，而不是否定该抗辩权的事后放弃。因此，抵押权行使期间届满，抵押人据此主张拒绝履行抵押担保责任，对于其主张，法院应予支持。但是，如果抵押人不主张免责抗辩权而愿意承担抵押担保责任，亦是值得提倡的行为，法院不应主动援用抵押权行使期间的规定进行裁判。如果法院对该问题进行主动审查，最终因抵押权行使期间届满而使抵押权人的抵押权得不到保护，则等于变相否定了诚实信用的抵押担保行为，不利于我国社会诚信体系的建立，有违法院居中裁判的中立地位。

从民事诉讼的处分原则来看，民事诉讼的当事人有权在法律规定的范围内自主行使和处分其实体权利和诉讼权利，对此，我国《民事诉讼法》第13条亦有明确规定。免责抗辩权既然是抵押人援用抵押权行使期间已届满来对抗抵押权人的权利，当然应由其自由处分。如果法官对抵押权行使期间届满与否主动审查，不仅是对抵押人自由处分权的干预，而且对抵押权人也不公平。

综上,抵押权行使期间届满后所产生的免责抗辩权属于抵押人的权利，根据私法法域的意思自治原则和民事诉讼的处分原则，抗辩权行使与否应由抵押人自主决定,法院不应主动进行干预。

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注释：

①当然，在法律有明文规定的情况下，即使在新法实施前旧法对相关问题已有明文规定，新法还是有溯及力，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二条、第三条就对合同法具有溯及力的例外情况作了明文规定。

②张乃根著：《西方法哲学简史》，中国政法大学出版社1993年版，第240页。

③胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第441页。

④黄松有主编：《中华人民共和国物权法条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第601页。

⑤叶金强著：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第161页。

⑥王泽鉴著：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第555页。

⑦参见孙鹏著：《论担保物权的实行期间》，载《现代法学》2007年第6期，第85页。

⑧奚晓明主编：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第74页。

作者单位：丽水市中级法院

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