——从一起民间借贷纠纷谈起

文/ 胡曙炜　王凌云 

    “自由心证”一词系舶来品，最早见诸于1808 年法国《刑事诉讼法典》。此后欧洲各国立法也相继规定了自由心证原则，并发展为大陆法系国家判断证据的重要原则。在我国，尽管法律中没有出现“自由心证”的字眼，但在审判实践中有所涉及，理论界的相关研究也颇丰。我国学者将“自由心证”理解为一项证据制度，认为“所谓的自由心证证据制度，是指证据的取舍、证明力的大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全交由法官秉诸‘良心’、‘理性’自由判断，形成内心确信，从而对案件做出结论。”①具体来讲，“自由心证”的内涵包括两方面：一是自由判断，即法官首先对证据材料进行自由取舍、判断，从而形成内心对这些证据的信念，称为“心证”；二是内心确信，即法官须依据证据，在内心“真诚地确信”形成心证，由此判定事实。②

审判实践中，法官经常会遇到真伪难辩的存疑个案，需要运用自由心证，而且由此得出的结论往往决定了判决结果。本文拟从司法实践中遇到的一个典型案例出发，详细分析法官如何运用日常生活常理和逻辑推理认定案件事实，并对自由心证的应用谈几点思考。
一、基本案情及双方当事人主张的事实
2009年11月13日，原告宁波成誉电器模具有限公司（下称成誉公司）向宁波市北仑区人民法院诉称，被告顾建珍于2008年6月13日向其借款7万元，一直未予归还。被告顾建珍辩称：借款未真实发生。其丈夫顾世琪原系成誉公司总务科长，因涉嫌职务侵占犯罪当时被公安机关刑事拘留，成誉公司称只要被告给公司7万元，此事便可私了，被告允诺，但无现金，遂出具借条1张，同时由王大雷为借条担保。
经核实：2008年6月13日，被告顾建珍向原告成誉公司出具借条1份，借条内容：今向成誉公司借款7万元，2008年8月前归还。被告王大雷作为担保人在借条上签字。另查明，2008年5月29日成誉公司报案称顾世琪盗窃单位财产，次日，顾世琪被公安机关以涉嫌职务侵占犯罪决定刑事拘留。6月16日、17日，成誉公司及公司经理分别向公安机关发函，希望从轻处理顾世琪。6月18日，顾世琪家属交纳三万元保证金后，顾世琪被取保候审。后顾世琪被判构成职务侵占罪，处刑三年，缓刑五年。
本案焦点在于原被告之间是否存在借贷法律关系，7万元借款是否真实发生。
二、自由心证的过程及结论
在民间借贷案件中，一般认为借条具有既证明借贷合意存在又证明出借人已履行款项交付义务的证明作用。本案中，原告成誉公司提供了借条这一直接证据，而被告顾建珍既未提供相反证据又未否定借条的证据效力，在此情况下，从法律真实的角度似乎可以支持原告。但是综观整起案件却使得法官对借款真实性产生高度怀疑，法官尝试依据日常生活常理、逻辑推理等进行辨别，并由此确信原告借条所主张的事实不具备客观真实性。心证过程如下：
心证之一：法官注意到，既然借条是顾建珍所出具的，那么从常理上应当是顾建珍主动向公司提出借款要求。为此法官在庭审中特别向原告求证，该借款是否系被告顾建珍主动提出，原告对此确认，法官对这点存在的可能性进行分析。从一个正常成年人的思维分析，每个人都会在自己的行为之前考虑到达到目的可能性程度。作为一个正常的有借款需求的人，行为人在选择“向谁借”时除了人性本身的面子、尊严等问题外首先必然会考虑到能否借到钱的可能性，所以，一般情况下，行为人只会向他觉得可能能借得到钱的人提出借款请求。通过对顾建珍的个人情况及其与原告之间的关系查明：顾建珍系一个四十多岁仅有小学文化程度的家庭妇女，其之前与成誉公司上至领导、下至员工无任何接触，且原被告均未反映当时存在被告向原告公司吵闹、逼迫等非正常情况。综上，法官认为，顾建珍向成誉公司主动提出借款7万元要求，有违常理。
心证之二：上述分析只能说是法官内心的一种怀疑，还远远达不到真正意义上的“心证”，不能由此否定合法证据的证明力。法官进一步分析，退一步讲，假使顾建珍提出了借款要求，那么从成誉公司的角度看其是否可能出借借款呢？从查明的事实分析，当成誉公司办公室主任王治宇5月29日下午发现顾世琪的犯罪事实后，即于当晚7点向公安机关报案，之后也一直配合公安机关对顾世琪的侦查。法官由此判断，公司要求查处顾世琪侵犯公司利益犯罪的态度是坚决的。顾建珍于6月13日出具借条，此时距顾世琪案发尚不到半个月，案件仍在公安机关侦查阶段，且公司出具的函件也证明，公司一直要求顾世琪及其家属退回赃款、赔偿公司损失。如果公司此时答应借款给顾建珍，该行为可能给公司带来的损害是显而易见的。成誉公司解释有王大雷的担保所以借款，但分析可见，王大雷的担保充其量会为借款的偿还增加可能性，并不会因此使公司获得利益。一个以营利为目的的公司主体缘何从利己行为转为实施损己行为，成誉公司对此无合理解释。因此，法官认为，从成誉公司的角度，其在一边向顾世琪及其家属要求追赃的同时，另一边又从公司财产中拿出7万元借给顾建珍，不符合常理。
心证之三：法官继续进一步分析，再退一步讲，假使成誉公司确实借款给顾建珍，那么交付行为有没有真实发生呢？根据成誉公司办公室主任王治宇的证言，其称从公司总经理徐红卫处拿来现金7万元后，将4万元交付给顾建珍，3万元预留作为以后为顾世琪交纳取保候审保证金。针对该陈述，法官在第二次庭审中又再次向王治宇确认，其公司在顾世琪被刑拘后有无参与过顾世琪取保候审事宜，其回答是否定的。顾世琪交纳保证金的时间是6月18日，而借条发生于更早的6月13日，此时，在顾建珍本人尚不知其丈夫能否被取保更不知需交纳多少保证金的情况下，王治宇又何以能预知保证金为3万元并提前预留呢？这是交付行为存在的疑点之一。此外，既然成誉公司认为是以公司名义借款给顾建珍的，又何以是公司总经理私自拿出7万元且此后也未在单位财务帐册上留下任何记录？这是交付行为存在的疑点之二，因此，交付行为也有违常理。
心证之四：以上三点心证是法官先假定借款属实，而后把该假定事实与已查明的案件事实进行对比，发现如果两者同时存在，就处处违背常理，但这些仅能说明原告主张的事实与已查明的事实之间存在矛盾，并不能由此推出被告的主张就当然成立。因此，法官继续从另一面对事实进行分析。5月29日，顾世琪被刑拘；6月13日，顾建珍出具借条；6月16日，成誉公司向公安机关发函要求对顾世琪从轻处理；6月17日，成誉公司总经理徐红卫又向公安机关作出内容相近的情况说明；6月18日，顾世琪被取保候审。这些事实无论从时间还是内容上分析，存在联系应是必然。从事物的发展规律分析，事物在发展方向上如果出现了不平衡现象（畸形），那么必然是受外界事物突发的干扰、冲击等因素影响。本案借条的出现是一个明显的转折点，但是如果确如成誉公司所主张，那么借条内容对此后事态的转折发展无法起到任何解释作用，相反，顾建珍提出的双方为了私了目的故而向成誉公司出具借条的辩解却使成誉公司态度的转变、成誉公司所作的已追回赃款的说明等一切行为得到合乎事物发展规律的解释。因此，被告顾建珍所主张的事实，具有高度盖然性。
本案经一审，驳回原告诉请；原告不服上诉，宁波中院终审裁决，驳回上诉，维持原判。从两审裁判文书看，均认同顾建珍向成誉公司借款及成誉公司同意借款给顾建珍有悖常理，而顾建珍的辩称更符合情理，笔者以为，这些“常理”、“情理”的运用从侧面表明对原告主张的事实进行否定实际是法官运用逻辑推理和日常生活常识所进行的法官自由心证的结果。
三、由本案引发的启示及思考
司法实践中，类似上述案例的事实存疑案件占相当比例，法官经常需要依据推理或常识、经验对证据和事实作出认定。因此，有必要进一步探讨我国“自由心证”的立法和司法实践状况，明确运用“自由心证”的方法和应遵循的原则。
（一）我国关于自由心证的法律规定及实践状况
我国目前虽无法律明文规定“自由心证”一词，但一般认为，最高人民法院于2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《若干规定》）首次涉及到了自由心证。《若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”第79条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”最高人民法院对这两条规定做了如下解释：第64条被解释为法官依法独立审查判断证据的原则，符合我国国情，但同时也认可这一原则是吸收了现代自由心证的合理因素。第79条则明确被解释为心证公开。③ 由此可以看出，该两条规定在条文上虽然没有用上“心证”的字眼，但实际上正是我国法律层面上对现代自由心证的认可。
即便如此，民事审判实践中法官能否运用自由心证对案件进行独立判断仍是一个存在争议的问题。究其原因，主要有以下几个方面：第一，传统思维的影响。法官对于案件事实的确认本身就是一个主观对于客观的认识过程，但传统司法观念中我们一贯认为心证是唯心主义的产物，这种观念在法官思维中代代相传，导致虽然实践中审判人员也一直是在依靠审判经验对证据、事实进行判断，实际上不知不觉都在运用自由心证，但又都下意识地回避心证这个词。第二，对司法腐败滋生的忧虑。从表面上看，自由心证似乎是赋予了法官更大的自由裁量权，有人忧虑，在目前的司法环境下，如果明确承认自由心证将为司法腐败的滋生蔓延提供土壤。第三，裁判文书传统制作方式的影响。虽然近年来也在强调对裁判文书进行说理性的要求，但在不少法官心里仍然存在着说得多不如说得少，说得少不如不说的心理，仍是担心说得越多反而越容易被当事人抓住漏洞，且对何为说理性强也无统一的标准，于是，在繁重的办案压力下，多一事不如少一事。第四，受法官行政式领导体制的影响。实践中法官独立办案的目标还未真正达到，法院内部对于疑难案件的认定，往往也是通过法官层层上报、讨论的方式决断，内部基本达成一致意见后，心证也好，心证公开也好都不再是主要的决断过程，因此所制作出来的裁判文书也主要是体现一个结果，至于是否使当事人真的明白了法官为什么这么判反不是最重要。所以现实中尚不存在法官必需对心证进行公开的强制性要求。第五，法官承担办案风险的考量。在一方有确凿证据的情况下，即使法官对该证据的真实性有怀疑，但如相对方提不出相反证据，法官依据已有证据对案件作出裁决，即使不符合客观真实，但在法官办案质量体系中，这种裁决即使被改判也并不当然认为是错判，因此根据表面“合法”的证据进行的判决，法官由此所承担的办案风险相对更轻。而要否定一份表面看上去无瑕疵的证据，需要的不仅仅是勇气，更需要法官对否定理由的充分论述并以此得到当事人及上级法院的认可。
（二）自由心证在一定情况下可以作为案件事实的认定方法
自由心证已历经百余年的实践，从绝对的传统自由心证走向有限制的现代自由心证，其内在的科学品格突出，在诉讼中具有多维价值，已为世界各国所认同。④因此，虽然自由心证的适用在我国现实的司法审判中尚存在种种问题，但应该看到，自由心证是符合现代民事诉讼的发展方向的。在我国目前的司法实践中，自由心证应当作为一种案件事实认定方法在更多的存疑案件中得到适用，理由如下：1.司法环境的改善。对自由心证适用的主要忧虑是民众的接受程度以及随之可能带来的司法腐败。笔者以为，随着法治体系的日益健全、公民法治意识的逐步提高、审判制度的日趋完善、法官素质的不断提高，在强调心证论理的充分性和公开性的基础上，自由心证在一定情况下适用的外部司法环境已经具备。2.自由心证所可能带来的弊端并非不可控。自由心证实质并不“自由”而是受到种种限制，一是必须受证据规则限制。法官在适用自由心证时不能违反法律法规所预先设定的种种证据规则，也不能违背法官的职业道德。二是自由心证在可适用的案件范围方面是可以作出严格限制的，比如把案件事实真伪不明作为自由心证可以尝试的唯一前提。在案件双方当事人对案件事实并无争议或案件事实尚未得到证明，但还没有完成证据的提供和收集程序，也就是说查明事实的可能性还存在等情况下，就不能认定事实属于“真伪不明”。就本文讨论的案例来说，双方当事人所主张的事实完全相反，已经穷尽可能的合法手段，无法再进一步查明事实，为了追求客观真实，采用心证方法最终形成了对案件事实的内心确信。这种确信显然更接近于客观真实，当事人也更容易接受，重要的是它更符合法官对证明责任规则的适用原则，有利于防止随意和不负责任的简单适用规则。3.自由心证的适用与我国追求客观真实的证明目的完全一致。我国对案件事实所追求的目标是客观真实，而自由心证作为真伪不明情况下法官寻求案件客观事实的一种方式具有相对理性，因为法官最终所形成的内心确信是法官以自身的经验、知识为基础对案件的证据、事实所作出综合判断。因此，如果法官的经验、知识及其公正性是可以信任的，那么在疑难案件的审判中，法官心证是主客观完好结合的产物，也是寻求接近案件客观真实的一条最佳捷径。
（三）自由心证必须坚持过程严谨和心证公开
自由心证是法官依据良知和理性对证据和事实进行判断，所谓的良知即法官职业道德；所谓的理性，即逻辑推理和日常生活常理。然而，事物不断发展变化的特点决定了只依据逻辑推理可能造成推理结果的不可靠；而事物不符合常规的偶然性也决定了依据日常生活常理所判断出的结果可能与事实不符，在这些情况下，自由心证得出的结论也就失去了可靠性。此外，由于逻辑推理和常识判断并不像法律要件那样规范和好把握，因此自由心证过程比法律适用过程更容易出现错误，自由心证得出的结论也就不可避免地存在或然性。上述案例中，有关顾建珍是否会主动提出借款要求的推理在一般情况下是正确的，但也不能完全排除特殊原因或特殊情况的存在。事实上，对于通过自由心证得出的结论，法官自己心里也往往不能十分确信。因此，自由心证必须从不同的基础事实出发反复进行多次推理判断，以使结论尽可能符合客观真实。需要注意的是，自由心证所依据的不仅仅是证据和事实，而是法官以自身的经验、知识为基础对案件的证据、事实所作出的一个综合判断，正如程春华教授所定义的：“自由心证是主要依靠法官的主观意识与经验知识来对事实‘碎片’进行必要的挑选与组合以最终确定民事纠纷事实的过程”。⑤法官所掌握的案件背景资料、当事人一贯的信誉、知识、修养甚至极为细小的一些行为举止等这些事实“碎片”都会在不知不觉中对法官产生或强或弱的影响，法官应尽可能时刻保持中立的立场，谨慎而周全地分析所有对自己可能产生影响的事实“碎片”，从而保证判断的尽可能准确。
法院审判活动中最为重要而又最容易武断的部分是对事实和法律的认识判断过程，但这一过程并不在传统的公开审判制度所规定的“公开”范围之内。⑥而现代自由心证制度正是强调法官必须公开自己对事实的判断并表明自己的法律见解，因此各国民事诉讼法均规定了判决理由说明制度，即心证公开，以保证裁判的客观性。可见，心证公开是现代自由心证制度的必然要求。但是，在我国司法实践中，裁判文书对证据采纳理由的阐述随意性比较大，而且通常只针对证据本身的采纳及证据之间是否形成证据链条等问题进行阐述，较少涉及逻辑推理或日常生活常理的运用。前者虽然也可视为广义的心证公开，但毕竟后者才真正体现了自由心证的核心内容。因此，司法实践中对自由心证的尝试可以“心证公开”为切入点，鼓励法官在裁判文书中更多体现以逻辑推理和日常生活常理为依据进行证据判断的内容，以使当事人对法官认定事实证据的思维过程有基本了解，同时也能迫使法官在认定事实时尽到应有的注意，真正达到心证公开的宗旨。
总之，自由心证的司法实践也许将是曲折而充满争议的，但随着法官素质的提高、法官审判透明度的提升、审判监督制度的完善，自由心证必将得到科学合理的应用和发展。
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注  释：
①何家弘：《证据学论坛(第7卷)》，中国检察出版社2004年版，第367页。
②徐静村：《刑事诉讼法学（第三版）（上）》，法律出版社2004年版，第144页。
③最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第381页。
④朱金花：《构建我国自由心证制度之分析》，载《中国商界》2009年第6期。
⑤程春华：《论法官的自由心证与法官对证据自由裁量—以民事诉讼为考察范围》，载http://www chinalawedu.com/ new/21601_21626/2009_9_21_ji3077105971129900226150.shtml，最后访问于2010年5月6日。
⑥李祖军：《自由心证与法官依法独立判断》，载《现代法学》2007年第10期。

                                                     作者单位：宁波市中级法院
                                                               宁波市北仑区法院

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