孙强

 

[基本案情]

2006年至2009年期间，犯罪嫌疑人周某是重庆市合川区香龙镇卫生院药品采购员（系招聘的医生）和药事领导小组的成员，其利用采购药品的职务之便，在向重庆巨安达鑫医疗器械有限公司药品分公司采购药品过程中，先后6次收受该公司经理给予的药品回扣费共计17650元人民币，除分给该院院长谢某8850元外，周某分得药品回扣8800元人民币。2009年2月和2010年春节期间，周某又利用职务之便，在向重庆市合川区金利医药贸易有限公司采购药品过程中，先后两次收受该公司经理给予的好处费1400元人民币，并据为己有。

[分歧意见]

本案涉及两笔犯罪事实。对于第二笔周某单独收受回扣部分无争议，但对于第一笔与谢某共同收取回扣私分的事实，周某的行为应当怎样处罚，有两种不同的意见：

第一种意见认为周某的行为构成了非国家工作人员受贿罪。理由是：周某系招聘医生，不是由组织、人事部门招聘的干部，因此不属于国家干部和事业行政编制，不具有国家工作人员的身份。但是他在卫生院工作期间，又担任了该院药事领导小组的成员，具体经办采购药品的事项，具有管理该院公共事项的职权，具有利用职务之便的受贿犯罪的特征，其行为完全符合《中华人民共和国刑法修正案（六）》第七条的规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚即非国家工作人员受贿罪处罚。”结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第二款的规定：“医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。”因此，本案应当以非国家工作人员受贿罪处罚。
    第二种意见认为周某的行为是典型的受贿犯罪，他与谢某是共同受贿的行为，应当以受贿罪的共犯处罚。理由是：《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论。”本案中，周某系香龙镇卫生院的工作人员，虽然不具有国家工作人员的身份，但是周某是该单位药事领导小组的成员，具体负责采购药品，具有管理公务的特点，系在事业单位中从事公务的人员，因此其主体完全符合中华人民共和国刑法第九十三条规定的国家工作人员的范畴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪，应当以受贿犯罪的共犯定罪处罚。

[评析意见]

笔者同意第二种意见，但不同意其理由。周某在收受回扣之前与谢某有通谋，事后有私分行为，且无法区分主、从犯，因此对周某的行为应当以受贿罪的共犯论处。

传统的共同受贿犯罪，主体上要求是两人以上，至少一个是国家工作人员。如非国家工作人员说服国家工作人员，利用职务上的便利为行贿人谋取利益，共同索取或者收受行贿人财物的行为，这种无特定身份的人与有特定身份的人，利用有特定身份之人的身份之便，共同实施犯罪，可以构成共犯；客观要件上，必须有共同的犯罪行为。各共同犯罪人以国家工作人员职务为中心，利用其职务上的便利实施犯罪。

共同受贿在学术界存在如下定性之争：第一种观点认为应以共同犯罪中主犯的犯罪性质为依据。在司法实践中，共同犯罪的主犯可能有多个，如果其中既有有身份者也有无身份者，应当按哪一个主犯定罪呢？简单地以主犯犯罪性质定性是不合适的，何况“关于主犯的问题还存在着意见分歧”。[①]第二种观点认为，应以共同犯罪中实行犯的犯罪性质为依据。由于身份犯只有具有特定身份的人才能成为实行犯，不具备特定身份的人只能成为该罪的教唆犯、帮助犯。这种观点实际上是认为受贿罪的实行行为只能由国家工作人员实施，然而共同犯罪的实行行为可以由多个人共同完成，国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益的行为与非国家工作人员实施收受贿赂的行为构成共同犯罪完整的实行行为。在共同受贿犯罪中，如果有身份者与无身份者事前通谋，利用职务便利为他人谋取利益，由无身份者出面索取或者收受他人财物，并负责安排赃款赃物的转移和使用，对该无身份者就可以认定受贿共同犯罪的实行犯。我国著名刑法学家马克昌先生指出:“无身份者能否构成真正身份犯的实行犯，应当根据具体情况区别对待，凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯。”[②]第三种观点认为,“应以有身份者的实行犯的实行行为定罪。”[③]笔者比较赞同此种观点。首先，它充分承认了主体特定身份对案件性质的影响，在此情况下即便是无身份者是主犯也不影响上述定罪量刑原则，避免出现前述观点中出现的问题；其次，它在承认无身份者可以构成受贿犯罪共同实行犯的同时，强调了有身份者的身份或职务对犯罪性质的决定性作用。正如台湾学者高仰止所指出:“无身份或特定关系之人，帮助有身份或特定关系之人为犯罪行为之情形，例如甲非公务员，帮助公务员乙收受贿赂，甲原不能为刑法第121条受贿罪之犯罪主体，因帮助公务员乙为之，故亦成立受贿罪之从犯。”[④]

单纯从周某的行为来审查，其行为的性质属于非国家工作人员受贿，但是在本案中他与谢某共同收取回扣私分，因为在共同行为中，谢某实施了安排周某采购药品、提出分配回扣的方案等行为，周某实施了采购药品、领取回扣、分配回扣的行为。

从分工角度来看，周某并非帮助犯。共同受贿犯罪中的帮助犯，主要是国家工作人员的特定关系人，用各种方法为国家工作人员收受贿赂创造必要的、便利的条件，提供实现受贿犯罪目的的帮助。一般表现为授意或者暗示国家工作人员实施某种行为；事先与国家工作人员通谋，事后帮助国家工作人员转移赃款赃物；帮助国家工作人员向他人索贿等等。就本案而言，周某的行为对于共同受贿的完成来讲是必要的，他的行为在共同犯罪中的作用不单纯是次要或者辅助的作用。

从主从犯角度来看，最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》指出：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”参照这一司法解释，在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙共谋，分别利用各自的职务便利，共同受贿，应按照主犯的犯罪性质定罪。事实上，司法实践中，上述情形一般按共同受贿罪论处。因为一般公民与国家工作人员共谋受贿，都成立受贿罪的共犯，不具有国家工作人员身份的公司、企业人员更应与国家工作人员构成受贿罪的共犯。不过，如果将甲认定为受贿罪的从犯，导致对其处罚轻于非国家工作人员受贿罪的主犯时，则对甲认定为非国家工作人员受贿罪的主犯。如果甲与乙仅利用了国家工作人员的职务便利，也成立受贿罪的共犯。当然，如果甲与乙仅利用了甲的职务便利，则乙的国家工作人员身份不具有意义，仅成立非国家工作人员受贿罪的共犯。

本案不宜区分主从犯，在处罚上只能够按照各自的行为程度予以区别处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条的规定：非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任:（1）利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。（2）利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。（3）分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。本案中，周某在是否收取回扣和对回扣进行分配时向谢某进行了汇报并获得了其同意，是事前有通谋的表现，而事后的行为也是按照事先的约定对回扣进行分配，因此本案是事前有通谋的犯罪。另外本案得以实现，既利用了谢某作为院长具有的决定采购药品的权力，也利用了周某具有的执行药品采购的权力，无法根据在共同犯罪中的作用来区分主从，故应当适用第三项的规定，对周某以受贿罪论处。

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