一、基本案情
      2003年7月28日，被告人吕东与上海毒贩联系好购买毒品事宜后，就指使被告人马一平帮其至上海购买毒品，后交给马一平毒资款10800元，并约定事后给马600元费用。7月29日凌晨，被告人马一平驾驶桑塔纳车至上海市从吕东事先联系的毒贩处购得海洛因三包，重27.3克，后返常途中在沪宁高速公路新北区出口处被公安机关查获，并当场缴获毒品27.3克。后被告人马一平协助公安机关抓获被告人吕东，从吕东身上查获毒品5.6克，经常州市公安局物证鉴定，上述毒品成份均为海洛因，案发后均已被公安机关收缴。 
     常州市天宁区人民法院经审理后认为，被告人吕东明知是毒品海洛因而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人马一平明知是毒品海洛因而非法运输，数量较大，其行为构成运输毒品罪。检察机关对吕东的行为的定性不当，予以纠正，被告人马一平归案后协助公安机关抓获吕东，具有立功表现，依法可以从轻处罚。根据本案的事实、情节依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十八条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，于2003年12月18日判决如下：
    被告人吕东犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。
    被告人马一平犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。

    二、分歧：

    指使他人购买毒品的行为如何定性，即对被告人吕东的行为如何定罪量刑，审理中曾有不同意见：
    一种意见认为被告人吕东的行为构成运输毒品罪。理由是：被告人吕东指使被告人马一平帮其至上海购买毒品，并约定事后给马600元费用。不难看出，被告人吕东的行为系雇佣马一平运输毒品，而被告人马一平明知是毒品而非法运输的行为系雇佣犯罪，雇佣犯罪的特点是：本人不亲自实行某种犯罪，而是以金钱收买或者以其他利益作为交换手段，让他人按自己的雇佣意图或要求实行某种犯罪行为，以达到自己的犯罪目的。因此，在刑法意义上，雇佣犯罪的本质无异于教唆他人实行犯罪，是教唆犯罪的一种特殊形式，对雇佣犯罪的处理，应当遵循刑法有关教唆犯罪的一般规定。教唆犯的成立，不以被教唆人实际产生犯罪意图或者实行被教唆之罪为必要，而只要教唆人基于教唆的故意实施了教唆行为即可。如果被教唆者接受了教唆，实施了被教唆之罪，则教唆者与被教唆者之间，成立共同犯罪关系。反之二者之间不存在共犯关系，对教唆犯应以单独犯罪论处。本案中基于雇佣人吕东的意图被雇佣人马一平实施了所雇佣的犯罪，即至上海市从吕东事先联系的毒贩处购买了海洛因并运输回常州，说明雇佣人吕东所授意之罪与被雇用人马一平实行之罪之间具有同一性，因此两被告人的行为构成运输毒品罪，系共同犯罪。
    一种意见认为，被告人马一平明知是毒品海洛因而非法运输，数量较大，其行为构成运输毒品罪。而被告人吕东明知是毒品海洛因而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。理由是：被告人吕东在尚无证据证实其有贩卖毒品行为的情况下，为满足自己吸食需要而让马一平至上海代购毒品，代购毒品虽在马一平运输途中被查获，但该毒品的最终归属权仍属于吕东，因此吕东对此毒品是一种远距离的控制和动态的持有，其行为构成非法持有毒品罪，而非运输毒品罪。

    三、评析：

    笔者赞成后一种意见，即本案被告人吕东的行为构成非法持有毒品罪，被告人马一平的行为构成运输毒品罪，两被告人均应负刑事责任。理由如下：非法持有毒品罪，是指明知是鸦片、海洛因或者其他毒品，而非法持有且数量较大的行为。刑法学意义上的持有，可以是静态的持有，也可以是动态的持有，可以是行为人对物的直接支配，也可以是在行为人的控制之下由他人受委托保管。持有，并不要求行为人对该物品享有完全的所有权，只要事实上处于行为人的控制之下即可构成。所谓运输毒品是指自身或者利用他人携带，或者伪装后以合法形式邮寄、托运毒品的行为，该行为的本质在于运送，即非法地将毒品从一个地方运送到另一个地方。
    在全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要中曾经指出，对于吸毒者在进行毒品犯罪过程中被抓获的，应根据其具体实施的犯罪行为分别定罪量刑。如果没有证据证明被告人实施了走私、贩卖、运输毒品等行为，如查获的毒品数量大，可定非法持有毒品罪；数量不大，未达到刑法第三百四十八条规定的数量，不定罪。同时，会议纪要中指出毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输毒品等犯罪行为。共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，是一切共同犯罪必不可少的两个条件，而相互联系的两个不同的犯罪行为则不是共同犯罪。
    本案中被告人吕东指使被告人马一平去上海帮其购买毒品和被告人马一平明知是毒品而非法运输，两人的犯罪故意是大相径庭的，且被告人吕东本身并未参与运输毒品，即两人也无共同的犯罪行为，因此不应以运输毒品罪对两人定罪处罚。同时在本案中尚无证据证实吕东有贩卖毒品行为，其出资让马一平至上海帮其代购毒品，仅是为满足自己吸食毒品的需要，可见该毒品的所有权仍是属于吕东的，而吕东对此毒品是一种远距离的控制和动态的持有，因此根据会议纪要的精神，被告人吕东的行为应认定为非法持有毒品罪。此外，运输毒品罪有一个持续的过程，只要行为人将毒品带离藏匿地点进行运输即为运输毒品罪的既遂，运输是否到达目的地，不影响既遂的成立，因此毒品虽在马一平运输途中被查获，但其行为已具备犯罪既遂的条件，故认定被告人马一平的行为构成运输毒品罪是毫无疑问的。