一、案情介绍：

张兴良系个体工程承包商，为取得某项目钢加工合同主体资格，遂找到朋友王某，王某系挂靠在某工程有限公司的个体承包人，由王某为张兴良提供签订合同需要的其挂靠公司的相关证件及印章，张兴良利用王某提供的相关资质，以某工程有限公司项目经理人的身份，于2008年12月与某搬迁工程项目经理部签订了钢结构加工合同，对项目部提供的钢材进行加工，张兴良在该工程中自主经营，自负盈亏。张兴良与搬迁工程项目经理部的合同约定：钢材损耗按3％包干，超过部分的钢材费用由某工程有限公司承担，在竣工后再次复核用钢量，如超用该项目部将按供应部分的采购价（加运输费和采管费）抵扣工程计量款或工程结算尾款。合同还约定张兴良对该项目部提供的钢材具有保管义务，项目部付给张兴良保管费。

至2009年5月，搬迁工程项目部共交付张兴良2500余吨钢板，张兴良将其中67吨价值27万余元的钢板私自卖给他人，获款20万余元，张兴良辩称其所卖钢材系合同允许的3% 损耗范围内的结余钢材，自己有权利进行处分。

二、分歧意见：

本案是合同纠纷，还是犯罪行为，张兴良的行为是否构成职务侵占罪意见不一。

第一种意见认为，张兴良的行为构成职务侵占罪。张兴良是以某工程有限公司项目经理人的身份签订的钢结构加工合同，因此应当认定张兴良系该公司委派的人员。张兴良把归其保管的钢材私自卖出，实际对某工程有限公司的利益造成了损害，侵犯了某工程有限公司利益。因此，张兴良构成职务侵占罪。

第二种意见认为，张兴良的行为只是合同纠纷行为，不构成犯罪。张兴良与某工程有限公司之间属于挂靠关系，不能仅仅凭加工承包合同就认定张兴良是该公司职工，因此张兴良不具有涉嫌职务侵占罪的主体资格。同时，本案中几方面关系都是民法合同关系，可以用民法进行调整。因此，张兴良的行为不认为是犯罪。

三、案例评析：

笔者同意第二种意见。

首先，不能认定张兴良系某工程有限公司职工。张兴良与某工程有限公司之间是一个民事合同关系，即所谓的挂靠关系。张兴良是独立经营，自负盈亏，与某工程有限公司不存在劳动合同关系，只是一个简单的借用其资质并支付管理费的合同关系；某工程有限公司没有为张兴良投入任何生产资料、资金和技术等，也不向张兴良支付任何报酬。因此张兴良不具有公司、企业和其他单位人员的身份，其不符合职务侵占罪的主体要件。

其次，允许损耗范围内的结余钢材的归属权约定不明。合同中没有对允许损耗范围内的结余钢材归谁所有、如何处理进行约定。合同允许加工钢材有3％的损耗，加工方通过技术改造等手段，把3%的损耗率进一步降低，在3%损耗内结余了钢材，该结余钢材属于原料提供方还是属于加工方，合同没有约定。既然合同没有禁止，便不能认定张兴良的行为是违反合同的，更不能认定其行为是犯罪行为。

第三，不能认定张兴良侵占了某工程有限公司的财产。如果要认定张兴良构成职务侵占罪，则张兴良具有利用职务之便，侵占本单位（某工程有限公司）财产的行为。本案的涉案财物是结余钢材，而结余钢材的所有权具有争议。若认定结余钢板的所有权属于某搬迁工程项目经理部，则张兴良侵犯的是某搬迁工程项目经理部的利益，而张兴良与项目部是加工合同关系，属于两个平等民事主体，显然张兴良变卖结余钢材的行为不属于职务侵占行为。其侵犯的对象不是本单位的财物，因此也不能认定张兴良的行为构成职务侵占罪。笔者认为，本案结余钢材的所有权应归属于张兴良。张兴良与某工程有限公司是挂靠关系，自主经营，自负盈亏，

张兴良利用某工程有限公司的资质与某搬迁工程项目经理部签订的是一个民事加工承揽合同，他与该项目经理部之间也是民法上的平等关系，如果他们之间的合同出现问题，也应由某工程有限公司进行赔偿，后再由某工程公司根据挂靠协议向张兴良进行追偿。而且合同中也明确约定了用钢量超出部分可以用工程计量款或工程尾款进行抵扣。

因此综上所述，张兴良的行为属于民法调整范畴，其与某搬迁工程项目经理部之间只是一种民事合同纠纷关系，张兴良的行为不构成犯罪。